Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 652/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 652/18 - AUTOS Nº 1244/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000

ASUNTO: FAMILIA-GUARDA/CUSTODIA/ALIM.MENOR NO MATR.NOCONSENS

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 53/19

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª.Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a uno de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº652/18 - los autos de Familia Guarda/Custodia/alim.menor no matr.no consens nº 1244/14 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de D. Severino contra Dª Edurne con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 30 de julio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador Sr. Rebertos Báez, en nombre y representación de D. Severino, contra Dª Edurne,debo fijar como medidas de carácter personal y patrimonial que, a partir de la presente resolución, han de regir la relación entre las partes y para con su hija menor las siguientes: 1.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la hija menor de edad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. Para ello deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a la hija tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no habitual tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor en cuya compañía se encuentre la menor el día en que vayan a tener lugar los actos.

El progenitor que se encuentre en compañía de la hija podrá, en ese momento, adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de la hija menor Evangelina, que se desarrollará quincenalmente, siendo el día de intercambio, a falta de acuerdo entre los progenitores, el domingo a las 20:00 horas, estableciéndose que el primer periodo quincenal, a falta de acuerdo, será para la madre, cuya custodia mantiene hasta este momento, y el siguiente periodo quincenal será para el padre y así sucesivamente de forma alterna.

3.- Se establece el derecho de cada progenitor a estar con la menor dos tardes entre semana que, a falta de acuerdo entre los padres, serán los martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas.

Las vacaciones escolares se repartirían por mitades.

En relación a las vacaciones de verano, se considerarán como tales los meses de Julio y Agosto. Éstos se dividirán por quincenas alternas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario, dividiéndose en los siguientes periodos:

- Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio.

- Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del 31 de julio.

- Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del 16 de agosto.

- Desde el 16 de agosto a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del 31 de agosto.

Durante el periodo de vacaciones escolares relativo a los días de Junio y Septiembre se mantendrá el régimen normal de custodia compartida.

Por lo que respecta a la Navidad, ésta se dividirá en dos periodos, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares. Las vacaciones escolares comprenderán desde las 10:00 horas del primer día no lectivo hasta las 20:00 horas el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán:

- Desde las 10:00 horas del primer día no día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

- Desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al de reinicio de las clases.

En la festividad de Reyes, el progenitor al que no corresponda el segundo periodo de vacaciones podrá tener consigo a la menor desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al de reinicio de las clases, ésta se dividirá en dos periodos, correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y la madre los impares. Los periodos serán:

- Desde la salida de la menor del colegio el último día lectivo hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo.

- Desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del día anterior al de reinicio de las clases.

Salvo cuando se realicen en el centro escolar, las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio de quien tenga a la menor en su compañía en ese momento, bien por los progenitores, bien por otras personas de su confianza indicadas al otro progenitor por un medio del que quede constancia objetiva.

Durante los periodos vacacionales el régimen de custodia compartida se suspende por el específico que se ha indicado, lo que implicará que se reanude una vez terminados los periodos vacacionales el régimen de custodia en el mismo estado en que hubiere quedado antes del inicio del periodo vacacional (iniciará el periodo el progenitor que no hubiere tenido a la menor la quincena anterior al inicio de las vacaciones con independencia de que la última quincena tras la reanudación del régimen ordinario no sea completa).

Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con la hija menor con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio de los menor, y para el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marcharan de viaje, ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán en que la menor efectúe las pertinentes llamadas telefónicas.

Ambos progenitores permitirán y facilitarán que la menor puedan disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda, días del padre y de la madre, o cualquier otro tipo de celebraciones similares, con independencia de a cuál de ellos corresponda la custodia ese día. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 7 días de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida de la menor en atención a la naturaleza del evento de que se trate.

En fechas de cumpleaños y Santo de la menor, el progenitor con quien no esté a cargo podrá tener a su hija durante tres horas, a falta de acuerdo, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

4.- No se establece ningún tipo de pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, debiendo cada uno de ellos asumir los gastos relativos a alimentación, vestimenta y vivienda de la menor durante el tiempo que esté en su compañía.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, siempre previa comunicación, aceptación de ambos progenitores y justificación mediante factura, excepto en casos urgentes e imprescindibles.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales causadas.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que no es firme, pues contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en los plazos y forma legalmente establecidos. Así, por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Edurne, se alza contra la sentencia de medidas de hijos de pareja de hecho, dictada en el ámbito del procedimiento nº 1244/2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, por la que se acordaba la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad, con períodos de estancia quincenales, visitas inter semanales y vacaciones por mitad.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso, esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T. Supremo de 29 de abril de 2013 , y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paternofiliales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad. Debiendo tener siempre en cuenta el interés preponderante del menor.

De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor. De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor', no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada. Pues no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores. Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva. No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor. De tal forma que si quien reclama la custodia compartida no procedió en un plazo razonable, desde la separación de hecho, a solicitar su instauración a través de demanda o de medidas provisionales, coetáneas o previas, ni, en todo caso, consta que haya intentado extrajudicialmente su ejercicio, con todas las consecuencias que le son propias; mientras que, paralelamente, se va consolidando un estado de cosas más propio de la familia mono- parental formada alrededor del progenitor que, también de hecho y de forma pacífica y tolerada, ejerce la custodia desde el primer momento, demostrándose ello favorable al desarrollo personal, afectivo y educacional del menor, no porque pericialmente resulte compatible la disponibilidad del progenitor solicitante, habrá de ser acordada la custodia compartida. Pues prima, en todo caso y sin ninguna excepción el interés del menor, frente al interés del progenitor.

TERCERO:Que, sentado lo anterior, en el presente caso se dan todos los condicionantes favorables a la instauración del régimen de custodia compartida respecto de la hija menor de ambos litigantes. El padre fue quien presentó la demanda de medidas el 10 de Octubre de 2014, ha cumplido con el régimen de visitas, sin que conste que no haya cumplido con su obligación de pagar pensión de alimentos; habiendo sido verificada por el Equipo Psicosocial su aptitud, máxime cuando por el perito se declaró en el acto de juicio que no se aconsejó la custodia compartida porque pensaban que el padre sólo quería aumentar las visitas,y pese a ello se apreció su aptitud. La juzgadora de instancia además de las aptitudes personales, ha tenido en cuenta la buena relación que existe entre los progenitores con lo que se facilita la constitución y desarrollo de éste régimen . De tal forma que en el presente caso resulta indiscutible la oportunidad de la concesión de dicho régimen de guarda y custodia, por las circunstancias que concurren.

Por otra parte, y por lo que concierne a la prueba pericial, conforme al art. 335 de la LEC, la misma se configura como medio tendente a suplir la ausencia de ,conocimientos científicos, artísticos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos'. Debiendo precisarse que, como recoge la sentencia del T. Supremo de 11 de noviembre de 2010,la prueba pericial no es vinculante para el juez. La misión del perito es únicamente la de auxiliar al juez sin que sus conclusiones generen una fuerza vinculante sobre las circunstancias y sin que en ningún supuesto, se le puedan negar al juzgador las facultades de valoración del informe que reciba. Por tanto, la prueba pericial no sustituye a la potestad jurisdiccional ni puede condicionar la libre y más amplia facultad de valoración probatoria que corresponden exclusivamente al Juzgador en la materia de que se trate.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación íntegra del recurso.

CUARTO:Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Edurne, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 30 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Granada, en autos nº 1244/2014, confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 044317,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Segura Gonzálvez, Ponente que ha sido en estos autos, actuando en condición de Magistrada de Refuerzo estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA