Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 894/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda (Civil)
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 894/2018
Proc. Origen: Modificación de Medidas 534/2016
Juzgado Origen: Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
Apelante: D. Mariano
Apelado:Dª Esperanza
SENTENCIA NUM53
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de modificación
de medidas núm. 534/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en virtud de recurso
interpuesto por Don Mariano , representado por la Procuradora sra. Hierro Pazos y defendido por el Letrado
sr. González González; siendo apelada Dª. Esperanza , representada por el Procurador sr. Vizcaíno Garrido
y asistido por el Letrado sr. Pérez Molina.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO . Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 23 de mayo de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva copiada literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Hierro Pazos en nombre y representación de D.

Mariano , contra Dª Esperanza , se acuerda que se reduzca la pensión de alimentos acordada a favor de D.

Serafin fijándose ésta en la cantidad de 150 euros, modificándose en estos términos las medidas acordadas en la Sentencia dictada el 12 de julio de 2007, en los autos de divorcio número 161/2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de DIRECCION000 .'

TERCERO . Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Mariano , que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial, quedando para resolver previa deliberación y votación.

Al haberse solicitado por el apelante la práctica de prueba en segunda instancia se dictó auto de fecha 12 de diciembre de 2018, que acordó su admisión con los traslados correspondientes, quedado lo actuado para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO. A). Se recurre la sentencia estimatoria parcial de la demanda de modificación de medidas, que acuerda una reducción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad de las partes, cuando se pedía en la demanda la extinción de la misma.

El recurso de apelación interpuesto, insiste en dicha petición por entender que han cambiado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se fijó la pensión, ya que el hijo era menor y estaba en edad escolar, mientras que ahora no está formándose y ha accedido de manera regular al mercado laboral de tal manera que tiene independencia económica.

B). La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus fundamentos.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC ).

Dicho esto se plantea en el procedimiento de modificación de medidas la supresión de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad de las partes llamado Serafin por las razones antes expuestas.

Como establece el art. 93 del CC , deberá fijarse la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos menores y mayores sin independencia económica habidos en el matrimonio, así regula el citado precepto que: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss.

de este Código '.

La jurisprudencia del TS ha venido manteniendo que la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no está sometida a los mismos fundamentos que la correspondiente a los hijos menores que se basa en los deberes de la filiación, mientras que para aquellos se sustenta en deberes de solidaridad familiar, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes para determinar su subsistencia o su extinción, así podemos citar la STS de 21/09/2016 (ROJ STS 4101/2016 ) cuando razona al respecto que '1.- Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

2.- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido. ' Dice también el TS en relación a la prestación de alimentos a los hijos mayores en sentencia de 25/10/2016 (Rec 2142/15 ) que ' Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

Partiendo de lo que antecede, es claro que los hijos mayores de edad tienen derecho a los alimentos continuados o sobrevenidos a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil , que tiene su base fundamental, como hemos dicho, en el principio de solidaridad familiar que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado.

Pues bien, para resolver el recurso debemos partir de que estamos, como se dijo anteriormente en un proceso de modificación de medidas, por lo que debe acreditarse modificación sustancial de la circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión alimenticia del hijo cuya supresión se solicita, lo que entendemos concurre en este caso, dado que cuando se determinó la obligación del pago de la pensión a cargo del padre el hijo tenía once años y estaba escolarizado. Ahora es mayor de edad (23 años), no está en formación académica y por la prueba practicada ha accedido de manera estable al mercado laboral, como ha puesto de manifiesto la documental consistente en su vida laboral actualizada de la que resulta que en 2015 comenzó a trabajar, si bien en esa anualidad lo hizo de manera esporádica, habiendo acreditado 22 días cotizados, en 2016 estuvo trabajando cinco meses, en 2017 trabajó 9 meses y durante 2018 ha trabajado todo el año de manera continuada, lo que nos lleva a concluir que su acceso al mercado laboral ha sido progresivo, hasta llegar a ser estable durante los dos últimos años, lo que le permite tener, a juicio de la Sala, ingresos regulares procedentes de su actividad laboral y por lo tanto capacidad económica para sustentarse.

Tal conclusión supone que la pensión de alimentos que abonaba el padre a favor de Serafin deba ser suprimida al haberse acreditado cambió sustancial de circunstancias, como ha quedado expuesto.

Sin embargo la supresión de la pensión debe tener efectos a partir de febrero de este año 2019, por cuanto que la de enero ya se ha devengado, teniendo en cuenta que según reiterada doctrina del TS, por todas, sentencia de 20/07/2017 (ROJ STS 3021/2017 ) ' cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ). '

TERCERO .- Por todo lo antes expuesto procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de estimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Mariano , contra Dª. Esperanza , acordando la extinción de la pensión de alimentos establecida en sentencia de divorcio de fecha 12/07/2007, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº de DIRECCION000 en autos nº 161/2007, respecto del hijo mayor de edad llamado Serafin , que dejará de devengarse a partir del mes de febrero de 2019, permaneciendo las demás medidas acordadas en ella.

Sin condena en costas respecto de las causadas en primera instancia dada la materia sobre la que versa el procedimiento.

Las costas de esta segunda instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes, por las mismas razones y por haberse estimado el recurso ( art. 398.1 LEC ).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir como permite el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ , para los casos de estimación del recurso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Mariano , contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2017 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION001 y REVOCARLA en el sentido de acordar la estimación de la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Mariano , contra Dª. Esperanza , acordando la extinción de la pensión de alimentos establecida en sentencia de divorcio de fecha 12/07/2007, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en autos nº 161/2007, respecto del hijo mayor de edad llamado Serafin , que dejará de devengarse a partir del mes de febrero de 2019, permaneciendo las demás medidas acordadas en la referida resolución.

Sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.