Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1848/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 53
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Modificación de Medidas Definitivas seguidos en primera instancia con el nº 1/2018, por el Juzgado de
Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1.848 del año
2018 , a instancia de D. Moises , representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª
Isabel Palomino Santamaría, y defendido por el Letrado D. Francisco Manuel Díaz López; contra Dª Juliana
, representada en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. José María Figueras Resino, y defendido
por la Letrada Dª. María del Carmen Gosalbez Perea, y con intervención del Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de DIRECCION000 con fecha 3 de julio de 2018. .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda principal formulada por la representación procesal de don Moises contra doña Juliana ; todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de doña Juliana contra don Moises , debo modificar y modifico la sentencia de fecha 17 de mayo de 2012 que aprobó al convenio regulador aportado por las partes de fecha 24 de febrero de 2012 en el que regulaban las medidas paterno filiales en relación con el hijo menor Romualdo en el sentido siguiente: En todos los periodos vacacionales, la madre elegirá los años impares y el padre los pares, informándose de los periodos con una antelación de dos meses previos a su disfrute; todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la Dª Juliana en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, interesando el Misterio Fiscal la confirmación de la sentencia dictada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes

Fundamentos

Primero.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda reconvencional planteada por la Sra. Juliana frente a D.

Moises , modificando el reparto de los periodos vacacionales, más bien estableciendo un plazo de preaviso de dos meses para la elección del periodo de vacaciones que corresponda cada año, solicitando Dª Juliana en el recurso planteado que se determine que las primeras quincenas de los años pares y segunda de los años impares corresponda disfrutarlas a la progenitora.

Asimismo, interesa que conforme al acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la Vista se suprima el día de visita intersemanal, al haber olvidado el juzgador de instancia la inclusión de este pacto en la sentencia dictada.

Frente al recurso formulado se opone la representación de D. Moises , en el sentido de que no debe ser modificado el sistema de elección de las vacaciones por no concurrir los requisitos necesarios para ese cambio y responder a un interés de la Sra. Juliana y no al interés del menor. Además, se opone a la supresión de la visita intersemanal contemplada en el convenio regulador consensuado entre las partes.

Segundo.- Los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de 'una alteración sustancial de circunstancias' ( artículo 775 de la L.E.C .), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Por lo tanto, solicitándose una modificación de medidas habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Tercero.- Centrados los términos del litigio, solicita la Sra. Juliana que se modifique el régimen de elección de las vacaciones estivales, distribuyéndolas de manera que las primeras quincenas de los años pares corresponda al menor disfrutarlas con su madre, así como las segundas quincenas de los años impares.

Estima que esta variación que peticiona no afecta al Sr. Moises , y en cambio beneficia a su hijo, que dada la relación y vínculo que tiene con los hijos de su actual pareja pueden coincidir en vacaciones.

Examinada la resolución de instancia, observamos que el magistrado de instancia se limita a modificar un extremo de las vacaciones de verano, fijando un plazo de dos meses de preaviso para elegir el periodo de vacaciones, pero sin llegar a acoger lo interesado por la Sra. Juliana . Así las cosas, consideramos que la petición que efectúa Dª Juliana no afecta al disfrute de las vacaciones de D. Moises con su hijo, incluso en su escrito de oposición al recurso el Sr. Moises se opone a esa solicitud, por motivos de forma, pero sin alegar que le afecte al desarrollo de sus visitas con el menor. Únicamente resalta que la medida interesada no beneficia al menor, sin embargo analizando las alegaciones vertidas por la progenitora consideramos atendible esa variación. Es un hecho creíble que el menor, Romualdo , dado que convive durante el curso escolar con los hijos de la actual pareja de su madre, hayan creado un gran vínculo con ellos, y no es perjudicial, sino al contrario deseable, que esa buena relación y convivencia se prolongue y la disfruten en los periodos de asueto, además de que resulta entendible que los menores deseen pasar juntos tiempo libre y de juegos en las vacaciones de verano.

Es cierto, como expone la sentencia recurrida, que los acuerdos de las partes nacen con vocación de permanencia para preservar el principio de seguridad jurídica y material, pero más cierto es que los niños evolucionan, crecen, y las necesidades que pueden tener a una determinada edad cambian conforme van cumpliendo años. Por eso es normal e incluso beneficioso que el menor comparta el tiempo libre y de vacaciones con la familia materna al completo (madre, pareja actual e hijos de él) como lo hace el resto del año. Sobre todo, contemplando que en nada perjudica, al menos no se ha revelado así, el tiempo de disfrute que corresponde al padre, que podrá compartir con Romualdo , y con su nuevo hijo.

En consecuencia, se acoge sobre este extremo el recurso de apelación interpuesto.

Cuarto.- Por último, contempla la recurrente en su escrito de recurso la supresión de la visita intersemanal fijada la tarde de los miércoles en el convenio regulador suscrito por las partes de fecha 1 de diciembre de 2011, refrendado por sentencia de 17 de mayo de 2011 . Manifiesta Dª Juliana que las partes llegaron a un acuerdo en el acto de la Vista sobre la eliminación de esta visita, sea como fuere no existe conformidad al respecto desde el momento en el que el Sr. Moises se opone a ello en su escrito de oposición al recurso. Y es esa la decisión que consideramos más acertada, existe una visita intersemanal que por razón de la distancia (el menor reside en Córdoba y el padre en DIRECCION000 ) y el trabajo de D. Moises no le permite disfrutar de ella todas las semanas, pero no es motivo para suprimirla, dado que como razona en su escrito de oposición tiene esa posibilidad, de la que podrá hacer uso, siempre que sus circunstancias se lo permitan.

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , con fecha 3 de julio de 2018, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1/2018, y debemos revocar la aludida sentencia en el extremo relativo a la elección del periodo de vacaciones, que queda fijado del siguiente modo: La Sra.

Juliana disfrutará de las vacaciones estivales de su hijo Romualdo , las primeras quincenas de los años pares, y las segundas quincenas de los años impares.

No procede la eliminación de las visita intersemanal de la tarde de los miércoles, permaneciendo invariable el resto de la resolución.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada, y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1818 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.