Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 363/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0093495
Recurso de Apelación 363/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 529/2016
APELANTE:: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO:: D./Dña. Gaspar
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a once de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
529/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO y de otra
como apelado D. Gaspar , representado por la Procuradora Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
02/03/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/03/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Gaspar contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA: 1º Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA a abonar a D. Gaspar la suma de cincuenta y siete mil trescientos setenta y seis euros con sesenta y un céntimos (57.376,61 euros), en concepto de reintegro del principal.

2º Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA a abonar a D. Gaspar el interés del 6% hasta la fecha de esta sentencia, y el citado o el interés legal elevado en dos puntos desde entonces hasta su pago, a elección de la demandante, a calcularse en ejecución de sentencia, conforme a las cantidades y fechas abonadas reflejadas en la documental de la demanda.

3º Con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, a cuyo efecto la cuantía del pleito es de 57.376,61 euros."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraría que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal esencialmente en el art. 1.2 de la Ley 57/1968 , se ejercitó en su día por D. Gaspar una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL de las cantidades por aquél ingresadas o cargadas en su cuenta bancaria como consecuencia de la aceptación de ocho letras de cambio, más sus intereses, según se afirma en cuentas aperturadas por la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. (en adelante AIFOS) con la finalidad de la futura adquisición de dos viviendas en el conjunto residencial Valle Rosario Golf en Villanueva del Rosario (Málaga) mediante contratos: (i) fechado el 15 de abril de 2004, correspondiente a la vivienda en Nivel NUM000 , letra NUM001 . Edificio Bloque NUM002 , con una superficie aproximada de 91,25 m2, siendo el precio estipulado de 156.166,50 euros; (ii) fechado el 5 de agosto de 2004, correspondiente a la vivienda en Nivel NUM000 , letra NUM001 . Edificio Bloque NUM003 , con una superficie aproximada de 91,25 m2, siendo el precio estipulado de 161.516,50 euros, conforme a la forma de pago que se recoge en el respectivo contrato.

Para el pago del precio se ha hecho entrega: (1). Respecto de la primera vivienda, la suma de 54.001,50 euros, de la cual: (i) 13.500 euros fueron entregados a la firma del contrato (4.500 euros fueron satisfechos con carácter previo por medio de ingreso en la entidad CAJAMAR CAJA RURAL), y (ii) 40.501,50 euros fueron entregados mediante aceptación de cuatro efectos, siendo la entidad destinataria BANCO DE ANDALUCIA (ahora BANCO POPULAR ESPAÑOL). (2). Respecto de la segunda vivienda, la suma de 55.851,50 euros, de la cual: (i) 19.851,50 euros fueron entregados a la firma del contrato (si bien 4.500 euros fueron satisfechos con carácter previo por medio de ingreso en la entidad CAJAMAR CAJA RURAL), y (ii) 36.000 euros fueron entregados mediante aceptación de cuatro efectos, siendo la entidad destinataria BANCO DE ANDALUCIA (ahora BANCO POPULAR ESPAÑOL). Por tanto, se ha entregado un total de 109.853 euros, si bien, solo se reclaman las cantidades ingresadas en la entidad bancaria demandada, ingresadas en las cuentas que la entidad promotora y vendedora tenía abierta en BANCO POPULAR ESPAÑOL, que ascienden a un total de 57.376,61 euros.

Se aduce que la promotora no ha llegado a comenzar la construcción de la promoción, y que ha sido declarada en concurso de acreedores (Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Málaga, autos 947/09), en el que el demandante se ha personado a fin de hacer valer su crédito. En dicho concurso se ha dictado auto de fecha 31 de octubre de 2014 que declara disuelta la sociedad y la apertura de la fase de liquidación. Y que la administración concursal, con la aceptación del Juzgado, ha acordado la resolución de todos los contratos de compraventa suscrito con la mercantil, salvo aquellos en los que los compradores hubieran manifestado su intención de otorgar las escrituras.

Se ejercita con ello acción al amparo de la Ley 57/68 frente a la entidad bancaria demandada, donde la vendedora ingresó las cantidades satisfechas por el comprador, como responsable solidaria de la devolución de los anticipos ante el incumplimiento de la promotora vendedora de su obligación contractual de edificar y hacer entrega de los inmuebles objeto de la compraventa. Indica que no se le ha expedido aval individualizado a su favor, lo cual no exime a la demandada de su obligación de garantizar la devolución de las cantidades abonadas a cuenta del precio.

Reclama asimismo los intereses generados de la cantidad total reclamada desde la fecha de entrega de las cantidades.

La demandada se opuso a la demanda, en base a las siguientes alegaciones: (i). Inaplicación de la Ley 57/68. El demandante ha adquirido dos inmuebles en la misma fecha, no existiendo constancia del destino familiar de la vivienda, aunque fuera de temporada, no pudiéndose acoger el actor a la garantía de la Ley 57/68 por tener finalidad de inversión (con lo que no puede ser calificado de consumidor); destaca que se trata de dos viviendas adquiridas en la misma promoción y fechas muy próximas y que si una de las viviendas puede tener el carácter de domicilio o residencia habitual, circunstancial o de temporada, la otra no puede tener tal carácter.

(ii). No ha incurrido en responsabilidad alguna por cuanto: a.- Se desconoce lo que el demandante habría pagado a cuenta del precio de las viviendas. En ninguno de los justificantes y pagos a la promotora se especifica cuál es el destino del pago, y ninguno de los efectos determina ni las viviendas que se adquieren ni el motivo del pago. No consta que los ingresos realizados por la cantidad que se reclama en la entidad bancaria demandada tengan relación con las viviendas adquiridas. La promotora ingresaba cantidades por diversos conceptos, no solo el de ventas de viviendas. b.- La entidad bancaria demandada no tuvo noticia de la firma de contrato alguno por parte del demandante con AIFOS; ni AIFOS le pide a BANCO ANDALUCIA ni a BANCO POPULAR que emitiera aval para la cobertura de cantidades pagadas por el demandante, ni éste reclamó nunca tal aval. Inexistencia de aval individual que garantizara la concreta entrega a cuenta realizada por el demandante. c.- Ausencia de toda capacidad de control sobre las cantidades ingresadas en la entidad bancaria.

(iii) Es AIFOS la que incumplió sus obligaciones contractuales, y a la que se ha de reclamar la consiguiente responsabilidad.

(iv). Improcedencia de la devolución de intereses. Retraso desleal.

La sentencia estima íntegramente la demanda. Rechaza las alegaciones de la demandada, a la que condena a abonar al actor la cantidad reclamada, más el interés legal del 6% desde el pago ( art. 3 Ley 57/68 ).

Por la demandada se interpone recurso de apelación, que se fundamenta en alegaciones mediante las que viene a reproducir los argumentos de su contestación a la demanda: (i). En relación con los pagos y la acción del art. 1.2 de la Ley 57/68 que se ejercita por la demandante: a.- Dado que los ingresos se realizan a través de letras de cambio, como aporta el demandante y se certifica por Banco Santander, no se acredita que la demandada supiera que eran derivadas de la compra de dos inmuebles por parte del demandante, pues nada se indica en ellas respecto de la promoción ni la vivienda, ni que se refieran a un inmueble lo que se abona mediante las mismas; ni aun cuando según los certificados de Banco Santander dichas letras fueron ingresadas en las cuentas de Banco Andalucía y libradas por AIFOS, no supone que la cuenta donde se descontaron los efectos fuera una cuenta de AIFOS en Banco Andalucía.

b.- Falta de capacidad de control de la entidad financiera.

(ii). Inaplicabilidad de la Ley 57/68. Se adquieren dos viviendas en la misma fecha aproximadamente y el demandante no justifica su finalidad y solo aduce que son para su familia. La normativa solo protege al comprador que adquiere con carácter residencial no el que compra con finalidad de inversión.

(iii). Respecto de los intereses: a.- No son de aplicación los intereses del 6% de la Ley 57/68, derogada por la LOE que establece el interés legal. b.- Retraso desleal en la reclamación de intereses.

El actor se opone al recurso e interesó la confirmación de la sentencia recurrida, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma.



SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esa alzada, debemos partir de los siguientes hechos básicos que se consideran probados: 1.- D. Gaspar suscribió, como comprador, con AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. (en adelante AIFOS), como vendedora, sendos contratos de compraventa para la adquisición de dos viviendas en el conjunto residencial Valle Rosario Golf en Villanueva del Rosario (Málaga), mediante contratos: (i) fechado el 15 de abril de 2004, correspondiente a la vivienda en Nivel NUM000 , letra NUM001 . Edificio Bloque NUM002 , con una superficie aproximada de 91,25 m2, siendo el precio estipulado de 156.166,50 euros; (ii) fechado el 5 de agosto de 2004, correspondiente a la vivienda en Nivel NUM000 , letra NUM001 . Edificio Bloque NUM003 , con una superficie aproximada de 91,25 m2, siendo el precio estipulado de 161.516,50 euros.

Para el pago del precio se ha hecho entrega: (1). Respecto de la primera vivienda, la suma de 54.001,50 euros, de la cual: (i) 13.500 euros fueron entregados a la firma del contrato (4.500 euros fueron satisfechos con carácter previo por medio de ingreso en la entidad CAJAMAR CAJA RURAL), y (ii) 40.501,50 euros fueron entregados mediante aceptación de cuatro efectos (por importe de 10.124,89 euros cada uno, los tres primeros con vencimientos semestrales desde 30.10.04 -serían por tanto los de 30.10.04, 30.4.05, 30.10.05 y 30.4.06-, y de 10.125,83 euros el último, con vencimiento 30.4.06).

(2). Respecto de la segunda vivienda, la suma de 55.851,50 euros, de la cual: (i) 19.851,50 euros fueron entregados a la firma del contrato (si bien 4.500 euros fueron satisfechos con carácter previo por medio de ingreso en la entidad CAJAMAR CAJA RURAL), y (ii) 36.000 euros fueron entregados mediante aceptación de cuatro efectos (por importe de 9.000 euros cada uno y vencimiento 5.1.05, 5.8.05, 5.2.06 y 5.5.06).

De tales cantidades el demandante ha ingresado la suma de 57.376,61 euros en cuentas que la entidad promotora y vendedora tenía abierta en la entidad bancaria demandada (más en concreto en BANCO ANDALUCIA luego absorbida por BANCO POPULAR ESPAÑOL).

II.- No consta la apertura por parte de la promotora AIFOS en la entidad bancaria ahora demandada de cuenta especial vinculada al proceso edificativo de la promoción 'conjunto residencial Valle Rosario Golf en Villanueva del Rosario (Málaga)', conforme a la finalidad expresamente prevista de la Ley 57/68 para las cantidades anticipadas entregadas a cuenta durante la construcción y venta de las viviendas.

III.- La promotora AIFOS no ha cumplido su obligación de entrega de los inmuebles. Consta la frustración del proceso edificativo dada la situación concursal en que se encuentra AIFOS, que ha sido declarada en concurso de acreedores (Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Málaga, autos 947/09). En dicho concurso se ha dictado auto de fecha 31 de octubre de 2014 que declara disuelta la sociedad y la apertura de la fase de liquidación. La administración concursal, con la aceptación del Juzgado, ha promovido la resolución de todos los contratos de compraventa suscrito con la mercantil, salvo aquellos en los que los compradores hubieran manifestado su intención de otorgar las escrituras, que no es el caso. Resulta por tanto la inviabilidad del proceso edificativo. El demandante se ha personado en el Concurso a fin de hacer valer su crédito.



TERCERO.- La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su exposición de motivos, plantea la trascendencia y la problemática social sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Para cumplir dichos objetivos, el art. 1 de la mencionada Ley establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a). La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b). La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c). La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d). Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

La jurisprudencia más reciente, sienta como pautas o directrices a tener en cuenta, atendiendo a la misma finalidad tuitiva de la Ley 57/68 que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, las siguientes: a) Que, en las compraventas de viviendas regidas por dicha Ley, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( SSTS 21-12-15 , 9-3-16 , 17-3-16 ....), de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta cuenta especial al promotor ( STS 29-6-16 ...). b) Que igualmente es responsable la entidad bancaria avalista en la que se ingresan cantidades adelantadas, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente ( SSTS 9-3-16 , 29-6-16 ...). c) Que la responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea esta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria ( SSTS 22-4-16 , 21-12-16 del Pleno...). d) Que en caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68, la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido ( STS 21-12-16 ). e) Que no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68 ( STS 21-12-16 del Pleno). f) Que no se admite por regla general que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas (STS 29-6- 16). g) La efectividad de la garantía, sea por seguros de caución, sea por aval, subsiste aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria ( SSTS 8-3-01 ; 29-6-16 ...).'

CUARTO.- Expuesto todo lo anterior, alterando el orden de los motivos de recurso, comenzaremos por abordar el que se refiere a la adquisición de las dos viviendas por el actor a lo que la apelante atribuye finalidad puramente inversora, lo que abocaría en la imposibilidad de acogerse a la Ley 57/68.

La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ).

En efecto, el Tribunal Supremo tiene declarado en relación a su jurisprudencia, referida a la Ley 57/1968, que la misma tenía una finalidad que era la de proteger ante la situación de crisis económica y financiera, al consumidor, comprador 'de viviendas para uso residencial'. Y es en base a ello que se exige la responsabilidad del promotor y cuando proceda la de la entidad bancaria, en los términos antes referidos. Ahora bien, esa exigencia de responsabilidad legal cede, no teniendo la condición de consumidor, cuando se es inversor, estando excluido de la Ley.

Lo que ha de ser examinado es si procede o no aplicar la Ley 57/1968, pues cabe resolver conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 : '.... 1.ª) La d. adicional primera de la LOE , en su redacción de 1999 aplicable al presente caso por razones temporales, impone a los promotores o gestores la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807). Acto seguido, la misma disposición adicional establece que la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) y sus disposiciones complementarias 'se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: 'a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa (...)'.

2.ª) No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807). Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978 (EDL 1978/3879), del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 80/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: '1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civil.

2.ª) Partiendo, pues, de la finalidad tuitiva de la norma y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, la STS de Pleno de 16 de enero de 2015, recurso 2336/2013 , declara que la Ley 57/1968, en su artículo 1, apartado primero (EDL 1968/1807), impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, que el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes habrán de depositarse en cuenta especial y, en fin, que según el último inciso de este apartado 'para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior', que no es otra que la garantía de devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o aval solidario. Como sigue diciendo la misma sentencia, dicha norma es ratificada por la d. adicional 1.ª de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación (EDL 1999/63355), que insiste en la garantía de las cantidades anticipadas 'mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio (EDL 1968/1807)'.

'De conformidad con esta regulación y doctrina jurisprudencial, y en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, esta Sala resuelve que solo podía exigirse responsabilidad por incumplir sus obligaciones legales a la entidad que efectivamente percibió las sumas anticipadas por el comprador, no a la entidad, distinta de aquella, que financiaba la construcción mediante un préstamo con garantía hipotecaria.

'3.ª) En cuanto a la exigencia de cuenta especial y la relevancia que ha de darse a su omisión, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de Pleno de 13 de enero de 2015, recurso 779/2014 , y 30 de abril de 2015, recurso 520/2013 -con cita de una anterior de 8 de marzo de 2001-) ha concluido que 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'.

'4.ª) Definiendo aún más la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del art 1 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ), la STS 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012 ) (EDJ 2015/237517), dictada en un caso muy similar al presente, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

'5.ª) Por tanto, la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial es patente, porque la aplicación que hace al presente caso del art. 1827 CC EDL 1889/1) prescinde del carácter irrenunciable de los derechos que la hoy derogada Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) reconocía a los compradores y, más concretamente, de la exigencia de que el aval comprenda la totalidad de las cantidades anticipadas por el comprador y se extienda en el tiempo hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( arts. 1 a 4 de la Ley 57/1968 y SSTS de 3 de julio de 2013, recurso 254/2011 (EDJ 2013/179898 ), y 25 de noviembre de 2014, recurso 1176/2013 ) (EDJ 2014/204312)'.

3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) otorga a los compradores ('cesionarios').' Por tanto lo que se protege a través de la norma es a los compradores de viviendas 'para uso residencial' aunque sea de temporada, quedando excluidas las ventas de quienes lo hacen para especular con ellas o revenderlas. El interrogante en el caso que nos ocupa es si ésta era la finalidad. La Juzgadora de primera instancia llegó a la conclusión de que sí lo era; algo que la Sala solo puede compartir en parte.

No se trata de negar aquí que sea consumidor el demandante sino que fuera a destinar las dos viviendas, adquiridas en la misma promoción y en fechas tan próximas, a una finalidad residencial propia de él o su familia, tal como sostiene, aunque haya acreditado cuál es esa familia (el matrimonio y tres hijos mayores de edad) para la que afirma que compraba dichos inmuebles. No se puede obviar la tenencia del demandante de su propia vivienda habitual, que como se desprende del poder general para pleitos aportado con la demanda se halla sita también en Málaga, y que esas dos viviendas se adquieren en un conjunto residencial -Valle Rosario Golf en Villanueva del Rosario (Málaga)-. Lo cual pone en entredicho el fin exigido por la norma para justificar esa finalidad que ampararía la garantía legal respecto de adquisición de las dos viviendas.

Ahora bien, en el marco legal y jurisprudencial de referencia expuesto, cabe apreciar que la vivienda adquirida en primer lugar (mediante contrato fechado el 15 de abril de 2004, correspondiente a la vivienda en Nivel NUM000 , letra NUM001 . Edificio Bloque NUM002 , con una superficie aproximada de 91,25 m2, siendo el precio estipulado de 156.166,50 euros) sí estaría destinada a residencia familiar, siendo plausible su adquisición para disfrute personal, vacacional o de temporada, desvinculada de cualquier propósito especulativo o de inversión, primando en consecuencia la protección de la Ley 57/68 a los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, en los términos expuestos por dicha doctrina y jurisprudencia; carácter del que sin embargo carece el inmueble adquirido en segundo lugar (mediante el contrato fechado el 5 de agosto de 2004, correspondiente a la vivienda en Nivel NUM000 , letra NUM001 . Edificio Bloque NUM003 , con una superficie aproximada de 91,25 m2, siendo el precio estipulado de 161.516,50 euros) que debe quedar así excluido de dicha Ley.



QUINTO.- Ceñida por tanto ya la cuestión a los pagos realizados por el demandante por razón de la vivienda adquirida mediante contrato de 15 de abril de 2004, opuso también la demandada apelante que para exigir responsabilidad a la entidad bancaria, en base al art. 1.2 Ley 57/68 , por los ingresos realizados en sus cuentas, se ha de partir de los siguientes presupuestos: a) la entidad financiera responde de las cantidades ingresadas en cuentas del promotor en esa concreta entidad, lo que excluye que responda de las que hubieran sido ingresadas en otra u otras; b) el ingreso en cuentas ordinarias del promotor solo es trascendente a efectos de declarar la responsabilidad de la entidad financiera cuando 'la admisión de ingresos' sea de 'compradores', lo que implica que la entidad conozca quien hace el ingreso y el concepto en que lo hace; y c) que el ingreso en cuentas ordinarias debe responder al concepto de 'cantidades anticipadas por el comprador'. Presupuestos que en este caso no concurrían pues desconoce totalmente el destino de los ingresos realizados en su cuenta, y si era por el concepto de adquisición de la vivienda y para qué promoción, careciendo de toda capacidad de control sobre tales anticipos y por ende de responsabilidad.

En el supuesto que nos ocupa, no es controvertido que las cantidades anticipadas por el demandante, a las que concreta su pretensión, fueron entregadas mediante a efectos que se abonaron en una cuenta de la entidad bancaria demandada, que no es la cuenta especial a la que se refiere la Ley 57/58. Se trata de las tres letras de cambio, libradas por importe de 10.124,89 euros cada una, de vencimientos 30.10.04, 30.4.05 y 30.4.06 (la de vencimiento 39.10.05 se habría abonado en una cuenta de Banco Corporativo).

Dentro del motivo del recurso, y referido a los deberes de vigilancia de la entidad bancaria depositaria de los pagos a cuenta efectuados por el demandante y ahora apelado, es de aplicación al presente supuesto el artículo 1 de la Ley 57/1968 conforme al cual los promotores deberán: 'Segundo: Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina consolidada, a la que ya antes nos hemos referido, y que ahora podemos sintetizar con la reciente STS 28 de febrero de 2018 : 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor- vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

(...) Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.' Con base a la jurisprudencia transcrita en el presente supuesto se constata la responsabilidad de la entidad bancaria. Es evidente que aunque no se hubiera aperturado la cuenta especial a que se refiere la Ley con la finalidad en ella expuesta, la recepción de cantidades en otras cuentas destinadas a ese fin, cualquiera que fuera el medio en que tal aportación se realizara, hace responsable a la entidad receptora de su devolución en el caso de que concurran las circunstancias previstas en tal legislación.

Por consiguiente, en el caso enjuiciado concurren las circunstancias previstas en tal legislación desde el momento en que no se ha discutido la realidad del contrato de compraventa, ni el hecho esencial de que la vivienda que constituía su objeto no ha sido construida, habiendo sido declarada en concurso de acreedores la entidad vendedora y resuelto el contrato, al que era de aplicación la Ley 57/68, tal como además se hace expresa referencia en el propio contrato de compraventa, en su cláusula sexta, precisamente en relación con la obligación de devolución de cantidades entregadas en el caso de resolución contractual.

En consecuencia, la demandada ha de ser condenada, en tal responsabilidad, a abonar a la actora de la cantidad reclamada por las sumas anticipadas correspondientes a la primera vivienda, que asciende a 30.374,67 euros.

SEPTIMO.- Sobre el devengo de intereses. Interés legal.

En este punto, el motivo ha de prosperar. En cuanto al devengo de los intereses, hemos de acudir a la disposición adicional 1ª dos 1, apartado c) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , establece que 'La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'.

A la vista del contenido de dicha disposición, resulta indiscutible que ha de restituirse al comprador la totalidad de la cantidad entregada en concepto de anticipo o reserva por la compraventa, más el interés legal desde el momento en que se produjo la entrega -en este caso, al tratarse de letras de cambio desde la fecha de los respectivos vencimientos-. Así lo admite la propia parte actora y apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, asumiendo que debe aplicarse el interés legal según establece la L.O.E; tal como además se solicitó en la demanda y se reitera por el apelante en su escrito de oposición al recurso.

Sobre el retraso desleal.

Como expresa la SAP Madrid, Sección 8, de 18 de octubre de 2018 : 'La doctrina del 'retraso desleal', denominada por los autores germánicos 'Verwirkung', ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 21 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 , 13 de julio de 1995 , 2 de febrero de 1996 y 4 de julio de 1997 , citadas todas ellas en el Auto de dicho Tribunal de 26 de enero de 1999 ). La más reciente STS de 24 de febrero de 2017 , señala que 'En la sentencia 163/2015, de 1 de abril dijimos que: '(E)l retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, num.

399/2012 )'.' Requisitos que no se dan en el caso de autos por cuanto el tardío ejercicio de la acción, pero dentro del plazo legal, no es significativo ni revelador de una voluntad del acreedor de abstenerse de demandar su pago ni pudo crear expectativa alguna en el deudor la demora en el planteamiento judicial de la reclamación de la deuda, que no es de apreciar aquí pues el demandante ejercitó la acción cuando en el seno del concurso de acreedores 947/09 se da paso a la resolución de los contratos de compraventa conforme a lo planteado por la administración concursal, con la conformidad del Juez del Concurso. Entiende con ello esta Sala que el tiempo transcurrido no es lo suficientemente prolongado para que pueda apreciarse un retraso desleal del que derive un incremento considerable de los intereses devengados.

OCTAVO.- Corolario de todo lo expuesto es la parcial estimación del recurso de apelación, con parcial estimación de la demanda; sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia, en virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2018 por la Titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de Madrid , que SE REVOCA EN PARTE, y con estimación parcial de la demanda, se condena a la citada demandada a abonar al actor D. Gaspar la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (30.374,67 euros), más los intereses legales desde la fecha de los respectivos vencimientos de las cambiales a que se refiere el litigio (30.10.04, 30.4.05 y 30.4.06). Sin pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en las dos instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0363-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe