Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 580/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0205414
Recurso de Apelación 580/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1024/2017
APELANTE: BANKIA, SA
PROCURADOR D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
APELADO: D. Ismael
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 53/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1024/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, a instancia de BANKIA, SA, apelante -
demandado, representada por el Procurador D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, contra D. Ismael
apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/05/2018.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 23-05-2018, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de D. Ismael contra la entidad Bankia, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Cecilio Castillo González, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de autos por importe total de 157.596,66 €. Así las cosas, la entidad demandada habrá de abonar al actor el importe de la inversión en cuantía de 157.596,66 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de las respectivas inversiones, hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado, cantidad que habrá de liquidarse en ejecución de sentencia.

Por su parte el actor habrá de restituir a la parte demandada las acciones de Bankia recibidas como consecuencia del canje obligatorio de participaciones preferentes, más los rendimientos netos percibidos, por importe de 29.093,03 €. Dicha cantidad devengará el correspondiente interés legal desde la fecha de los respectivos abonos.

Todo ello con imposición de costas a la entidad demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANKIA SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 13-02-2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia íntegramente estimatoria de la pretensión de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes objeto de la litis, contra BANKIA S.A. por considerar la concurrencia de nulidad radical y absoluta por el incumplimiento de la demandada de normativa imperativa, se presenta recurso de apelación por Bankia invocando: 1º.- La infracción del artículo 1.301 del Código civil respecto a la caducidad de la acción de anulabilidad.

2º.- La improcedencia de declarar la nulidad del contrato al amparo del artículo 6.3 CC, por infracción de la normativa sectorial.

La parte apelada se opone al recurso señalando, además, que también fue ejercitada la acción indemnizatoria por daños y perjuicios a tenor del art. 1.101 CC.



SEGUNDO.- Sobre la acción que se ejercitaba por la parte demandante consideramos que, en este caso, no nos encontramos en un supuesto de nulidad radical y absoluta. Se ampara las pretensiones de la demanda de manera esencial en el incumplimiento de los deberes de información que afectaban a la entidad financiera, y que dio lugar a la concurrencia del error vicio de consentimiento.

La parte actora ejercitaba de manera subsidiaria la acción de nulidad radical por infracción de normativa imperativa, la de anulabilidad por error vicio, la resolutoria por incumplimiento contractual, la indemnizatoria por daños y perjuicios y, por último, la de enriquecimiento injusto.

La Sentencia estima íntegramente la primera de las acciones, por lo que, consecuentemente, no contempla la posibilidad de la caducidad de la acción de nulidad por imprescriptible. Sobre la acción de anulabilidad sí declara que ésta se encuentra claramente caducada.

Al respecto, se comparte el criterio expresado, entre otras, en la reciente SAP Madrid, secc 13ª de 10 de octubre de 2018, recogía que 'Lo primero que debe decirse es que la actora ejercita con carácter principal una acción de nulidad absoluta de la orden de compra de las participaciones preferentes de 26 de mayo de 2.009, y subsidiariamente de anulabilidad probablemente para eludir la caducidad de la acción, pero en el presente caso, como en los similares que se plantean, no puede sostenerse que estamos ante un contrato nulo absolutamente o inexistente por falta de consentimiento, porque, por mucho que se empeñe la actora, sí que era al menos consciente de que estaba suscribiendo un contrato, con independencia de que contratara con error sobre la sustancia del mismo o sobre aquellas condiciones que hubieren dado lugar a celebrarlo, supuesto que tanto la ley, como la doctrina y la jurisprudencia, consideran como de nulidad relativa o de anulabilidad, esto es, cuando en el contrato concurren uno de los vicios del consentimiento ( art.1.265 del C.C.), en este caso el del error del art. 1.266 del C.C., reservándose la nulidad radical o absoluta para los supuestos de ausencia total de consentimiento. Nos hallamos pues, ante un posible vicio de consentimiento, que solo puede ser denunciado ejercitando la correspondiente acción de anulabilidad, que debe denunciarse dentro del plazo de cuatro años contados desde la consumación del contrato, según se infiere de los arts.

1.300 y 1.301 del C.C.' En el mismo sentido se pronunciaba esta Audiencia Provincial, secc 25 en Sentencia de 1 de octubre de 2018 ' La total inviabilidad de la pretensión formulada con carácter principal resulta, en todo caso, incuestionable por cuanto no cabe apreciar la concurrencia de nulidad absoluta y radical del negocio jurídico controvertido con base en lo establecido por el artículo 6.3 del Código Civil , ya que es indudable que, en su conclusión, no se han transgredido infringido o quebrantado por las partes los límites establecidos por el ordenamiento jurídico - artículo 1255 del propio Código Civil - para el juego de la autonomía de la voluntad.

Ciertamente, las partes litigantes no concluyeron negocio jurídico alguno cuyo contenido obligacional esencial contraviniera normas legales imperativas o prohibitivas, la moral o el orden público.

Por otra parte, no puede olvidarse, en este punto, que el eventual incumplimiento, en general, de normas administrativas o, en particular, de las normas de conducta legalmente impuestas a las entidades que presentan servicios de inversión o de negociación de instrumentos financieros no produce por sí mismo, y sin más, la nulidad radical del contrato financiero concertado; pues tales incumplimientos únicamente presentan trascendencia sustancial para valorar el proceso interno de formación de la voluntad del cliente y, por ende, para determinar la validez del consentimiento prestado por éste. Finalmente, es indudable que en el negocio jurídico litigioso -que no exige, como requisito AD SOLEMNITATEM de forma alguna- concurren todos los requisitos esenciales exigidos por el artículo 1261 del Código Civil ; no se omite elemento esencial alguno exigido por su propia naturaleza; no tiene por objeto cosas fuera del comercio de los hombres o servicios contrarios a la ley o a las buenas costumbres; no adolece de causa ilícita; ni ex, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1271 del Código Civil ' ( Sentencia de 27 de diciembre de 2017)'.

Lo que conlleva la estimación del motivo de apelación declarando la desestimación de la acción de nulidad radical y absoluta conforme a lo expuesto.

Sobre la acción de anulabilidad, declarada caducada en primera instancia, debe mantenerse dicho pronunciamiento no apelado en esta alzada, lo que conduce a su desestimación

TERCERO.- Acciones subsidiarias.

Quedan por examinar las siguientes acciones respecto de las cuales, amparadas igualmente en el incumplimiento de la entidad demandada de los deberes de lealtad e información en la formación del consentimiento, debemos citar la doctrina sentada por STS Pleno de 13 de septiembre de 2017 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES): ' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2. - No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.' La doctrina expuesta excluye en estos casos la acción resolutoria del contrato por incumplimientos en la fase precontractual. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria, que debe venir referido a la fase de ejecución del contrato. Por tanto, la acción resolutoria igualmente debe desestimarse.



CUARTO.- Ahora bien, la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual en reclamación de los daños y perjuicios causados a tenor del art. 1.101 CC procede ser estimada, a la vista de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, y a tenor de la STS de Pleno, del 13 de septiembre de 2017, antes citada, de plena aplicación al caso, que además señala: ' Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento , dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

En este caso, la parte apelante no alega error en la valoración probatoria, y la Sentencia apelada deja bien clara y extensamente explicado que Bankia incumplió gravemente sus deberes de información en la fase precontractual sobre los riesgos de la operación, infringiendo normativa protectora de consumidores, la normativa sectorial recogida en la Sentencia, y la Ley de Mercado de Valores por la irregular comercialización de las preferentes. Argumentos recogidos en el fundamento cuarto de la Sentencia apelada, a los que, a excepción de declarar la nulidad radical, debemos remitirnos al no haberse recurrido las conclusiones probatorias alcanzadas por la Juzgadora de Instancia y que evidencian el incumplimiento del agente, la existencia del daño y la relación de causalidad que exige el art. 1.101 CC.

Los perjuicios que deben ser indemnizados resultan plenamente coincidentes con los efectos señalados en la Sentencia apelada.

Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso de apelación, por estimación de la demanda aunque por motivos distintos a los acogidos por la Juzgadora de Instancia.



QUINTO.- Costas.

Estimada la pretensión subsidiaria las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

A tenor del artículo 398.1 Ley Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 23 de mayo marzo de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 1024/17, que SE REVOCA en el sentido de desestimar la acción de nulidad radical, y en su lugar: SE ESTIMA la acción indemnizatoria ejercitada subsidiariamente. La entidad demandada deberá abonar al actor el importe total de la inversión en cuantía de 157.596,66 Euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de las respectivas inversiones, hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado, cantidad que habrá de liquidarse en ejecución de Sentencia.

Por su parte, el actor deberá restituir a la entidad demandada las acciones de Bankia recibidas como consecuencia del canje obligatorio de participaciones preferentes, más los rendimientos netos percibidos, por importe de 29.093,03 Euros, que devengará el correspondiente interés legal desde la fecha de los respectivos abonos.

A esta resolución le es de aplicación el artículo 576 LEC.

Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada y sobre las de la apelación no se hace pronunciamiento.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J, advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0580-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.