Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 667/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0004059
Recurso de Apelación 667/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
641/2016
Apelante/Demandante: DON Jose Pablo
Procuradora: Doña Nuria Feliú Suárez
Apelada/Demandada: DOÑA Felicisima
Procuradora: Doña María Luisa Montero Correal
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 53/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 22 de enero de 2.019
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 641/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
6 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Jose Pablo , representado por la Procuradora Dª. Nuria Feliú Suárez.
De otra como apelada, Dª. Felicisima , representada por la Procuradora Dª. María Luisa Montero
Correal.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Pablo contra Dña. Felicisima , declaro no haber lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de Medidas Paterno-filiales de fecha 02-10-01, recaída en procedimiento nº 93/01 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 . Y ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de APELACION, el cual deberá interponerse por escrito ante este Juzgado en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación y del que conocería la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

Así por esta mi Sentencia, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Jose Pablo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Felicisima , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de enero, de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Jose Pablo , actor en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de determinación de efectos paternofiliales en relación con la menor de edad Regina , fechada a 2 de octubre de 2.001, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 4 de enero de 2.018, insistiendo en su pretensión desestimada de que se reduzca la obligación de contribuir a los alimentos a 60 € al mes desde las 30.000 pesetas mensuales inicialmente establecidas, o su equivalente en 180#30 €.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e integra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal o divorcio y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

La modificación de las medidas acordadas en sede de determinación de efectos paternofiliales, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: - que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, - que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.



TERCERO.- A la luz de tal doctrina y normativa, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la sentencia de instancia, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, al no haber acreditado Dº. Jose Pablo con la debida seriedad y rigor, cuando tan solo a él incumbe la carga de la prueba u onus probandi ( artículo 217 de la L.E.Civil ), una alteración sustancial y permanente en su capacidad de pago, en términos previstos y arriba expuestos, que le impida en el presente continuar desembolsando para su hija menor los 180 € al mes a que fue vinculado en la sentencia de referencia, lógicamente actualizada para su adaptación al coste de la vida en cada momento, en evitación de que la alimentista experimente disminución en su poder adquisitivo.

Es aquí lo único acreditado que Dº. Jose Pablo , tanto ahora como al tiempo del dictado de la sentencia de medidas paternofiliales, y al de la modificatoria de 2 de febrero de 2.007 , viene concatenando contratos de trabajo y periodos de desempleo, en los que percibirá la correspondiente prestación, habiéndose cifrado sus ingresos en el ejercicio económico correspondiente al año 2.016 en 1.314#67 € mensuales netos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, disponiendo además de patrimonio inmobiliario, con vivienda de propiedad exclusiva (documentos obrantes a los folios 129 a 131, 273 y 274, 270 a 311 y 436 a 450, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad).

El mero hecho de que se encontrara en situación de incapacidad temporal por accidente laboral a nada determina, al no ser sino simple incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, no estructural, sino episódica, coyuntural.

Por más que haya sido padre de otro hijo habido de diversa relación afectiva, esta circunstancia no aboca automáticamente a reducir la contribución paterna a los alimentos de Regina , sin por ello desconocer la Sala el actual criterio del Tribunal Supremo, expresado en sentencia, entre otras de 30 de abril de 2.013 , en la que se razona: 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterna filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Y se añade en dicha sentencia: 'El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en lo que se refiere a este segundo motivo, pese a mantener el criterio desestimatorio de la demanda, y formular como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad; todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las causadas por este recurso.' No negamos que sean hoy mayores las obligaciones familiares del apelante, lo que afirmamos es que en ningún momento ha probado que sus recursos económicos, que no constan inferiores a los que obtuviera a la sazón, le impidan disponer de menores cantidades en beneficio de Regina , cuando Jose Pablo tiene también una progenitora que viene obligada a contribuir proporcionalmente a sus alimentos, y de cuyas posibilidades ninguna razón se ha dado en el proceso.

Debe además tenerse en consideración el principio de igualdad de todos los hijos, cuando los tres componentes del núcleo paterno presentan perfectamente cubiertas las necesidades, sin que resulten estrecheces, y sin que pueda pretenderse que la amortización de la hipoteca que pesa sobre la vivienda en la que se aloja el grupo vaya a costa de la pensión de alimentos de Regina , carga hipotecaria que no es prioritaria a la de contribuir proporcionalmente a las necesidades de la menor.

En cualquier caso, han de ser los progenitores quienes contraigan al mínimo sus gastos para atender las prioritarias necesidades de sus hijos menores, siendo que 180 € al mes no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de cualquier persona, sin que sea razonable ni modulado contraer la aportación a tan solo 60 € mensuales, con unos ingresos dichos de 1.314#67 € al mes, respecto de los cuales, los dichos 180 € no representan siquiera un 30 %, de donde sigue siendo pensión modulada en términos de proporcionalidad.

En otro orden de consideraciones, estimamos totalmente previsible la realización de vida autónoma por parte de Dº. Jose Pablo respecto de sus progenitores, extremo en el que no cabe basar una modificación de medidas, máxime habida cuenta se afronta desde 2.004 el crédito hipotecario concertado para la adquisición de inmueble en propiedad.

Por lo demás, Dª. Felicisima ya contribuye a los alimentos de su hija de manera material, efectiva y directa, incluso económicamente, pues 180 € al mes, reiteramos que lógicamente actualizados, no colman cuanto es indispensable al digno sustento de cualquier menor, teniendo en consideración el elevado coste de la vida y la ausencia de vivienda familiar a ella atribuida, lo que limita la aportación de Dº. Jose Pablo a lo meramente patrimonial, de donde aquella, quien dispone de ingresos inferiores a los del padre, da plena satisfacción a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, sin que sea dable gravarla en mayor medida para aliviar al padre, en las analizadas circunstancias de este.

Procede por las razones expuestas la anunciada desestimación del recurso, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, y a mayor abundamiento, es muestra clara de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, solicita en la alzada, en su escrito de fecha 13 de marzo de 2.018, de oposición al recurso, se desestime, por entender, sin duda, que manteniendo el aporte inicial, insistimos que actualizado para su adaptación o ajuste al coste de la vida en cada momento, quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Regina .



CUARTO.- Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar al apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Jose Pablo frente a la sentencia de fecha 4 de enero de 2.018, recaída en proceso de modificación de medidas seguido por aquel contra Dª. Felicisima bajo el número 641/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0667-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe