Sentencia CIVIL Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 282/2018 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIANº 53/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a diez de enero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 282/2018, los autos de Familia. Divorcio Contencioso 129/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, entre partes, de una, como parte apelante Sara, representada por la Procuradora Dª EVA MARIA GARCIA RECOVER y dirigida por la Letrada Dª. MARIA VICTORIA ROJAS PANIAGUA y de otra, como parte apelada Baldomero, representado por la Procuradora Dª LAURA CONTRERAS MUÑOZ y dirigido por el Letrado D. JOSÉ MARIA CASTILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr.Magistrado-Juez JAT del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 26 de septiembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado porD. Baldomero y Dª Sara, con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Sara interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba en lo relativo a la atribución de la vivienda familiar. Solicitaba la revocación de la sentencia en este particular.

El actor formuló escrito de oposición e interesó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen a este procedimiento la interpuso Baldomero, instando el divorcio de su cónyuge, Sara, con la que había contraído matrimonio el 6 de diciembre de 2000. De dicho matrimonio no habían nacido hijos y se había regido por el régimen de gananciales.

El domicilio familiar se estableció en el PASEO000 nº NUM000 de Aguadulce. El 31 de diciembre de 2016 la demandada retiró la mitad del saldo de la cuenta bancaria de Cajamar, 12.376,43€ y ese mismo día abandonó el domicilio conyugal, cesando la convivencia entre ellos.

El único bien ganancial fue el vehículo marca Volkswagen Bora, matrícula .... YWN .

La vivienda la adquirieron antes de celebrarse el matrimonio y les pertenece a ambos por mitad proindiviso.

En cuanto a las medidas que debían adoptarse se referían al uso del domicilio familiar, que debería atribuirse al esposo, pudiendo retirar la demandada sus objetos de uso personal, previo inventario. No procedía la pensión compensatoria al no generarse desequilibrio económico.

Respecto a las cargas del matrimonio, mantenían un préstamo concertado con el BBVA el 13 de agosto de 1999, para financiar la adquisición de la vivienda, que se constituyó por importe de 66.111,33€, quedando un capital pendiente de 4.700,75€ a fecha de 31 de diciembre de 2016. De dicho préstamo deberían hacerse cargo ambos cónyuges, al 50%. Así mismo la sentencia produciría la disolución del régimen matrimonial.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia, declarando el divorcio con la adopción de las medidas anteriormente citadas.

La demandada fue emplazada y contestó a la demanda, mostrando su conformidad con los hechos primero, segundo, tercero y cuarto, pero discrepando en cuánto que no abandonó voluntariamente la vivienda, sino por la situación de convivencia insostenible. Se fue a casa de una amiga y presentó demanda de divorcio que fue sobreseída por el Juzgado por las discrepancias con su abogado. Aceptó haber retirado la cantidad de dinero de Cajamar para su manutención hasta la liquidación de gananciales, por carecer de ingresos al estar en desempleo. Después intentó volver al domicilio, pero el demandante había cambiado la cerradura, dictándose por ello sentencia condenatoria.

En cuanto al uso de la vivienda familiar, consideraba que su interés era el más digno de protección, en tanto no fuera liquidada la sociedad de gananciales, previo inventario de bienes. De otro lado, la ruptura le producía un desequilibrio económico, en relación con el demandante. Este tiene un trabajo por cuenta ajena por el que percibe 27.300,00€ anuales, mientras que ella está en situación de desempleo, sin percibir ninguna prestación económica. Solicitaba por ello una pensión de 500€ mensuales.

En cuanto a las cargas del matrimonio, indicaba que la cuenta bancaria del BBVA tenía como única titular a la demandada. Concluía solicitando el divorcio y como medidas las anteriormente citadas.

El Juzgado convocó a las partes al Juicio Oral y en ese acto se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente el Juzgado dictó sentencia y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El error en la apreciación de la prueba en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, constituye el motivo del recurso que nos ocupa.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En el caso que nos ocupa se ha practicado la prueba documental a instancia de ambas partes, la declaración de parte y las testificales del Juicio Oral. El Juez de instancia ha valorado conjuntamente todas esas pruebas y ha concluido conforme a la sana crítica.

Compartimos esa valoración por los motivos que se pasan a exponer.

Los litigantes Sara y Baldomero contrajeron matrimonio el 6 de diciembre de 2000. De esta unión no nacieron hijos y se rigieron por el régimen de gananciales.

Las cuestiones litigiosas que se debatieron en la instancia afectaron a la pensión compensatoria solicitada por la esposa y a la atribución del uso de la vivienda familiar.

La sentencia concedió a Sara 500€ mensuales de pensión compensatoria durante cinco años, que debía satisfacer Baldomero con las variaciones del IPC y en la cuenta bancaria determinada por ella. Este particular ha devenido firme porque no ha sido objeto de recurso. Por tanto, sólo la atribución del uso de la vivienda es el objeto del recurso que nos ocupa.

El artº96.3 del CC es el precepto aplicable en este caso, y resuelve la cuestión a favor del cónyuge que ostente un interés más necesitado de protección. Lo que implica el examen de las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

(..)'Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio)'. ( S.T.S 27 de septiembre de 2017 ROJ 3439/2017)

El domicilio familiar estaba situado en el PASEO000 nº NUM000 de Aguadulce, y pertenece pro indiviso a ambos cónyuges desde antes de contraer matrimonio. Está gravado con un préstamo hipotecario concertado el 13 de agosto de 1999 con el BBVA, y se constituyó por importe de 66.111,33€, restando un capital de 4.700,75€ al 31de diciembre de 2016.

Pues bien, a esta última fecha la demandada abandonó el domicilio, y el actor se quedó viviendo en la casa hasta el momento actual. Discrepan los litigantes sobre el motivo del abandono, pues mientras que el actor indicó que ella inició una nueva relación sentimental, Sara puso de manifiesto que se fue a vivir con una amiga, Casilda porque su vida en común era insoportable, y luego arrendó un piso y carecía de pareja. En sentido opuesto se pronunció el testigo, Gines, que era amigo de ambos, diciendo que Sara había iniciado una nueva relación y se marchó de casa. Cualesquiera que fuesen los motivos iniciales, lo cierto es que el uso de la vivienda dio lugar a la tramitación de un procedimiento penal por delito de coacciones, a instancia de Sara en cuanto que Baldomero cambió la cerradura de la casa común y ella le denunció. La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería fue revocada por la de la Sección Tercera de la A. Provincial de Almería de 23 de octubre de 2017, absolviendo al Sr Baldomero del delito en cuestión.

Aparte de lo que antecede, los ingresos económicos de uno y otro cónyuge son diferentes: El actor tiene un empleo en la correduría de seguros LICO, por cuenta ajena, que en 2015 le generó unos ingresos de 27.300,00€, que supusieron 1.818,40€ netos mensuales, haciéndose cargo del préstamo hipotecario que grava la vivienda y del pago de los impuestos. Por el contrario Sara carece de empleo y no consta que perciba ningún ingreso o prestación económica. No obstante, ella es psicóloga, ha trabajado en Educación infantil y tiene el nivel B 2 de francés. De hecho ejerció su vida laboral durante 12 años, dejando de trabajar durante el matrimonio, por razón de la crisis económica, según su versión, o voluntariamente según la afirmación del testigo, Gines. Precisamente ese desequilibrio económico ha justificado que se determine una pensión compensatoria a su favor durante cinco años, atendiendo además a la duración del matrimonio y a la dificultad de la esposa para integrarse en el mercado laboral, teniendo más de cincuenta años.

A mayor abundamiento podemos afirmar que la recurrente inició el Procedimiento de Divorcio nº 120/2017 en el Juzgado Mixto nº 4 de Roquetas de Mar, en el que se dictó Decreto acordando el sobreseimiento por desistimiento. Según declaró en la vista oral hubo disparidad de criterios con su letrado, pero el caso es que no llegó a solicitar como medida cautelar la atribución del uso de la vivienda con anterioridad al procedimiento que nos ocupa.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que el Sr Baldomero tiene la obligación de abonar la pensión compensatoria de 500€ durante cinco años y se está haciendo cargo del pago del préstamo hipotecario, consideramos que debe continuar con el uso de la vivienda familiar, pues ha acreditado a su favor un interés más digno de protección que la demandada.

Así lo ha declarado el Juez de instancia en la sentencia y debe confirmarse, desestimando el recurso interpuesto.

TERCERO.-La costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Roquetas de Mar en el Procedimiento de Divorcio nº 129 de 2017, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme ala L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.