Sentencia CIVIL Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 56/2020 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00053/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: 002

N.I.G.06083 41 1 2019 0000038

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000012 /2019

Recurrente: Benigno

Procurador: MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES

Abogado: EDUARDO PEDRO RODRIGUEZ DE CASTRO

Recurrido: María Virtudes

Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado: RAFAEL RICARDO MONTES TORRADO

SENTENCIA Núm.53/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso civil núm. 56/2020

Divorcio núm. 12/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida

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Mérida, doce de marzo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de procedimiento de divorcio número 12/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 56/2020, siendo apelantes, el demandante DON Benigno, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Cristina Cardona Olivares y asistido por el letrado don Eduardo Rodríguez de Castro y la demandada DOÑA María Virtudes, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Petra Aranda Téllez y defendida por el letrado don Rafael Montes Torrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida en los autos de divorcio contencioso núm. 56/2020 se dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva dice así:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE la DEMANDA de DIVORCIO formulada por Don Benigno, representada por la procuradora Sra. Cardona Olivares y asistida por el letrado Sr. Rodríguez de Castro; frente a Doña María Virtudes, representado por la procuradora Sra. Aranda Téllez y asistido del letrado Sr. Montes Torrado, y en consecuencia, DEBO ACORDAR LA DISOLUCIÓN del MATRIMONIO contraído por ambos cónyuges en Cordobilla de Lácara el día 21 de agosto de 1.977, con la procedente disolución del régimen económico matrimonial y las demás consecuencias inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas:

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000, nº NUM000 de Mérida a la Sra. María Virtudes.

Se fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. María Virtudes, a satisfacer por el Sr. Benigno, de 2.000 euros mensuales, con carácter vitalicio. Pensión que se actualizará de conformidad con las variaciones que experimente el IPC.

Se fija una indemnización ex art. 1.438 del Cc ., a favor de Doña María Virtudes, por importe de 150.000 euros.

Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Gustavo, por importe de 1.000 euros mensuales, de los que 800 euros pagará el Sr. Benigno y 200 euros la Sra. María Virtudes, pagadera en la cuenta a tal efecto designe el hijo, en los cinco primeros días de cada mes. Pensión que se actualizará de conformidad con las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán en la misma proporción, el 80% el Sr. Benigno y el 20% la Sra. María Virtudes.

No se hace expresa imposición de las costas de este pleito'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por ambas partes.

TERCERO.-Admitidos que fueron los recursos por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la Ponencia, señalándose la deliberación y fallo el día de ayer, quedando entonces los autos pendientes para dictar Sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Los recursos se estudiarán conjuntamente dado que afectan a aspectos comunes, especialmente los relativos a la compensación del artículo 1438 del Código Civil y la pensión alimenticia del hijo mayor, Gustavo.

PRIMERO.-En relación con la pensión compensatoria solicita el apelante don Benigno su no establecimiento basándolo en el hecho de que la demandada convive maritalmente con otra persona. Además, alega que la situación económica de la esposa no se ve empeorada con el divorcio pues las participaciones en las empresas de los cónyuges, no siendo iguales, no varían por razón del divorcio, y además, no se han repartido dividendos ni beneficios de las empresas sino que se transforman en contraprestación del trabajo teniendo unos ingresos prácticamente idénticos.

Conforme al párrafo primero del artículo 101 del Código Civil, ' El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'.

Al respecto, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018, núm. 453/2018, rec. 735/2017, nos recuerda que, ' la razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona'.

Las sentencias del Alto Tribunal de 9 de febrero y 28 de marzo de 2012 señalan que 'desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Cataluña también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1, c) del Código de Familia . Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma'.

En relación con ello, aunque tanto el demandante como el administrador de la sociedades familiares Sr. Mateo y los hijos de ambas partes Cecilio, con más detalle, y Gustavo (éste afirma que su madre tiene pareja, aunque no convive con ella), afirman que la demandada tiene pareja no es posible, de las citadas pruebas, concluir con un mínimo de certeza que la demandada tiene una pareja estable, con la que comparta su vida, dotando a esta relación de la suficiente seriedad, permanencia y estabilidad, como para colmar el concepto mencionado de convivencia marital o more uxorio, para lo que, como se dice, se precisa de un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad y en la convivencia estable.

SEGUNDO.-En relación al segundo aspecto, la sentencia de instancia, tras exponer detalladamente los ingresos de ambas partes y constatar que el matrimonio ha durado unos 40 años, señala que desde el 16 de noviembre de 1990 los cónyuges pactaron en escritura pública el régimen de separación de bienes repartiéndose los bienes existentes en el matrimonio y las participaciones sociales de las diversas empresas familiares, concluyendo que don Benigno, quien está parcialmente jubilado, percibe mensualmente dos pensiones, una nómina como administrador de una empresa y diversas retribuciones en especie, en total, la suma mensual de 5.314,38 (incluidas las retribuciones en especie) y, por su parte, doña María Virtudes, que actualmente tiene 65 años de edad, ha desarrollado su vida laboral desde 1972, prestando sus servicios para varias empresas y actualmente es autónoma y socia de una empresa percibiendo mensualmente, en total, la suma de 5.251,91 (incluida remuneración en especie). Asimismo, dispone de dos planes de pensiones por importe de más de 75.000 euros. En fin, resulta que las partes crearon una empresa en a finales del año 2016, gestora del anterior entramado empresarial, empresa que tiene un patrimonio neto de más de quince millones de euros, en la que el don Benigno ostenta un 74,53% de las participaciones, y el resto la demandada.

Las participaciones de los cónyuges en las empresas del grupo familiar se han mantenido invariables durante y después del matrimonio pero no se han repartido dividendos, sino que los beneficios se repartían entre los socios, a cuenta de su participación y en contraprestación al trabajo dedicado, siendo los ingresos o rendimientos de los cónyuges similares, pero no así el patrimonio individual de cada uno, considerando éste el desequilibrio en que el Juez de instancia funda el establecimiento de la pensión compensatoria en la cantidad de 2.000 euros, con carácter vitalicio.

Por virtud del artículo 97 del Código Civil, recordar que la esencia y finalidad de la pensión compensatoria por desequilibrio económico establecida en los artículos 97 y siguientes del Código Civil, cuyo origen inmediato es el 'Code' francés, es reparar el posible desequilibrio patrimonial que la separación o divorcio produzca a uno de los cónyuges (normalmente el que se ha dedicado con más intensidad a la familia y al hogar). El fin es enjugar dicho desequilibrio durante el tiempo que se calcule como preciso para que el cónyuge desfavorecido pueda proporcionarse nuevos medios de vida, pues esta pensión no puede nunca considerarse como una renta vitalicia ni como una contribución indefinida a la que se tenga derecho por razón de haber contraído en su día matrimonio, ni menos aún puede concebirse, con carácter general, como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado temporalmente. A dicha finalidad, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo exige valorar la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial'.

Con algunas excepciones, la mayor parte de los Tribunales consideran que como regla general el desequilibrio deberá ser contemplado en el momento en que tiene lugar, y ese momento no es otro que el cese de la convivencia, motivado bien por la separación o bien por el divorcio, en éste último caso sólo en los casos en los que la acción para obtener la ruptura del vínculo (divorcio vincular) no haya venido precedida de otra anterior en que se pidiera la separación legal. Es la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 2014 que señala expresamente: 'Se declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial'. En este mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015, núm. 385/2015.

Tras la reforma del Código Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio el artículo 97 del Código Civil se contempla expresamente, para terminar con las dudas que existían, que la pensión compensatoria podrá (y se recalca el verbo utilizado) consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

En cuanto a la función reequilibradora de la pensión compensatoria se incide en la jurisprudencia más reciente como las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 o de 8 de mayo de 2012. En esta última sentencia se señala que 'el art. 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se tienen en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero , que declaró la doctrina siguiente: '(...)para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.' Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, y 720/2011, de 19 octubre'. En sentido similar las sentencias de 23 de enero de 2012 o 10 de enero de 2012.

A esa función reequilibradora, la doctrina del Tribunal de Casación en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2014 (núm. 90/2014), 20 de febrero de 2014 (núm. 104/2014) y 26 de marzo de 2014 (núm. 178/2014), con cita de las sentencias de 3 de noviembre de 2015 (núm. 618/2015), 16 de julio de 2013, 17 de mayo de 2013 y 16 de noviembre de 2012 señalan que la pensión compensatoria 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

La sentencia citada de 20 de febrero de 2014 estableció como doctrina jurisprudencial: 'Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial'. Esta doctrina jurisprudencial es ratificada por las sentencias del Alto Tribunal de 3 de noviembre de 2015 (núm. 616/2015).

La más reciente doctrina del Tribunal Supremo señala que la pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación ( sentencia del Tribunal Supremo 23 de abril de 2018).

En resumen, la doctrina del Alto Tribunal exige no sólo la presencia de un desequilibrio patrimonial en cuanto que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, sino también la pérdida de la oportunidad que ha supuesto dedicarte a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge.

Pues bien, en nuestro caso, lo cierto es que el matrimonio no ha impedido trabajar a la esposa ni le ha privado de expectativas laborales, como reconoce la sentencia, e incluso los ingresos son y han sido casi idénticos pues el reparto de beneficios de las empresas se han convertido en sueldos y rendimientos en especie para ambas partes. El matrimonio, en suma, no ha supuesto ningún perjuicio a la esposa. Si comprobamos su vida laboral, ésta se inicia en 1972 (el matrimonio se contrae el 21 de agosto de 1977) y dura hasta la actualidad teniendo una duración dicha actividad laboral de más de 26 años, por lo que es una vida laboral extensa. No hay diferencia salarial con el actor e incluso la esposa cuenta con un importante patrimonio empresarial y tiene dos inmuebles a su disposición.

Con estas premisas nos parece que debe estimarse la pretensión del apelante en relación con que no se conceda pensión compensatoria alguna a la demandada, pues no se dan aquí los requisitos precisos para ellos pues como se ha dicho el divorcio no ha supuesto un desequilibrio en la esposa en relación con la situación económica de ésta durante el matrimonio que deba compensarse.

TERCERO.-En relación con la compensación ex artículo 1438 del Código Civil, se oponen ambas partes: el Sr. Benigno considera que no debió estimarse por no concurrir en este caso los presupuestos para su estimación o, subsidiariamente, debió establecerse en una cuantía inferior, utilizando criterios cuantitativos más reducidos y la Sra. María Virtudes entiende que la compensación debe corresponderse con el 5O % de los bienes privativos adquiridos constante matrimonio por el actor.

Al margen de los aspectos laborales y económicos expuestos en el fundamento de Derecho anterior, ha sido probado y las partes lo reconocen, en lo que aquí interesa, que las partes contrajeron matrimonio en régimen de sociedad de gananciales y es en fecha 16 de noviembre de 1990 cuando las partes pactan el régimen de separación de bienes, así como que desde el 1 de abril de 1999 ha estado trabajando para las empresas familiares (vid. certificado de vida laboral de la demandada, doc. 11 de la contestación). Tampoco es contradicho que ha sido la demandante la que, en ese período de unos 8 años y 5 meses (101 meses) la demandada fue la que se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado del hogar y de los hijos comunes.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece, al interpretar este precepto que: ' Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1.ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2.ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE . 3.ª Regla: el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen'( sentencias del Tribunal Supremo de 14 julio 2011, rec. 1691/2008 y 31 enero 2014, rec. 2535/2011).

La sentencia de 5 mayo 2016 núm. 300/2016, rec. 3333/2014, se plantea la petición de unificación de doctrina por existir pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales sobre la interpretación del artículo 1438 del Código Civil, solicitando el recurrente que se fije dicha compensación en el importe del salario mínimo interprofesional vigente en cómputo anual, multiplicado por el tiempo que estuvo vigente el régimen de separación de bienes y el cónyuge acreedor de dicha compensación haya contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio solo con su trabajo doméstico. En este caso, de forma subsidiaria la parte demandada y recurrente acude de forma subsidiaria a este índice interesando la cantidad de 300.000 euros.

El Tribunal Supremo desestima el recurso con el argumento de que, 'es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a cuando procede la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil . No lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, como tampoco lo es en las Audiencias Provinciales en las que las discrepancias son evidentes. Se ha dicho en el primer caso que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge' ( sentencias 14 de julio 2011 , 31 de enero 2014 , 26 de marzo , 14 de abril , 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2015 ).

Respecto a la segunda cuestión, la primera regla de determinación es el acuerdo entre los cónyuges al pactar este régimen, como prevé el artículo 1438 CC , pero es evidente que este convenio no existe en la mayoría de los casos como sería deseable, ni es posible suplirlo mediante la fijación de una doctrina jurisprudencial unificadora, como se pretende, dado el evidente margen de discrecionalidad existente para valorar de forma ponderada todas las circunstancias concurrentes para establecer la compensación.

La sentencia de 25 de noviembre 2015 recuerda que la forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. «En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro».

La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.

La conclusión es evidente. Si la fundamentación de la sentencia tiene en cuenta la doctrina de esta sala respecto a la procedencia de la indemnización compensatoria, y alcanza una conclusión en función de distintas circunstancias concurrentes, los citados u otros que pudieran concurrir en el caso concreto, y lo hace de manera ponderada y motivadamente, no será una cuestión que deberá alterarse en casación mediante el recurso en interés casacional, del que carece, al responder a la doctrina expresada por esta sala, tal y como ocurre en este caso en el que la sentencia recurrida, a través de un juicio ponderado, con la prueba de la que dispone, ha tenido en cuenta los parámetros resultantes de la doctrina jurisprudencial para determinar el importe de la compensación con lo que no hay ni la infracción del artículo 1438 CC , ni el asunto presenta el interés casacional que justificó la admisión del recurso'.

La sentencia mencionada por la anterior de 11 diciembre 2015, núm. 678/2015, rec. 1722/2014 en un supuesto de denegación de la compensación económica fija la siguiente doctrina, 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Las sentencias de 26 de marzo y 14 de abril de 2015 establecen 'que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 noviembre 2015 núm. 614/2015, rec. 2489/2013 reitera la doctrina anterior en cuanto al carácter exclusivo, aún con la ayuda del servicio doméstico y no excluyente y concreta el sentido y finalidad del artículo 1438 del Código Civil. A la hora de fijar su importe y después de examinar las distintas opciones que se señalaron al principio de este razonamiento jurídico, esta sentencia señala que 'nada dice la norma sobre cómo debe hacerse esta compensación económica por lo que deberá el Juez valorar todas estas circunstancias y procurar hacerlo de una forma ponderada y equitativa a la extinción del régimen económico matrimonial teniendo en cuenta dos cosas: primera que no es necesario para obtenerla que se haya producido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro, y, segunda, que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos, dentro de la discrecionalidad que autoriza la norma'.

En fin, en la sentencia de 20 de febrero de 2018, rec 1164/2017 se dice: «Esta sala ha declarado, en relación con ello en sentencia 678/2015, de 17 de noviembre . Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente'.

En la sentencia del Tribunal Supremo 252/2017, 26 de Abril de 2017 que cita la recurrente se admite que esa compensación económica sea procedente aunque el cónyuge que ha dedicado su tiempo para la casa, haya también colaborado en las actividades empresariales del otro cónyuge, fuera, por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia. En el presente caso, es relevante que la esposa trabajó en la casa y, además, en el negocio familiar con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido. Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionaleso negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarsecomo trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmenteal sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar'.

CUARTO.-Pues bien, el artículo 1438 del Código Civil regula una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

El último inciso del artículo 1438 CC establece la valoración del trabajo en el hogar a efectos de computar la contribución a las cargas del matrimonio, lo cual se hará por acuerdo o por resolución judicial. Se está pensando sin duda en aquel que no trabaja fuera de casa y por tanto no percibe ningún salario.

Lo que no es procedente es aceptar el criterio que pretende la parte demandada y recurrente, a saber el 50% de los bienes adquiridos por su ex marido constante el matrimonio. Los cónyuges decidieron otorgar capitulaciones matrimoniales en 1990, pasando de regir el régimen supletorio de primer grao en el derecho común a una absoluta separación de bienes. De aceptar la petición que ahora se formula, volvería a regir, de hecho, el régimen que los cónyuges decidieron extinguir por propia voluntad en 1990.

Por tanto, hemos de confirmar el criterio sustentado por la sentencia de instancia, dado que, como ha quedado constatado durante ese periodo del matrimonio la actora no pudo realizar su actividad laboral como hasta entonces (su vida laboral acredita que estuvo trabajando en diversas empresas ya desde 1972), de tal forma que se ha acreditado que el matrimonio le impidió o limitó dicha actividad laboral para dedicarse al trabajo del hogar, más allá de la dedicación ordinaria que corresponde por igual a cada cónyuge. Por ello ha de reconocerse a la demandada el derecho a obtener dicha contraprestación. Ahora bien, no es el caso de la sentencia de 26 de abril de 2017 que contempla un caso muy particular -condiciones laborales precarias en la empresa familiar-, pues basta ver sus emolumentos. Consideramos que debe limitarse a 101 meses y con el importe mensual también establecido en la sentencia, puesto que la cuantía ha de entenderse, como así lo hemos hechos en anteriores ocasiones, como el salario que hubiera percibido de haber trabajado, que a falta de otro criterio bien pudiera ser el SMI, como el de un trabajador no especialmente cualificado, pero en euros constantes a la fecha presente, en total, 90.900 euros.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la pensión alimenticia del hijo mayor Gustavo. El apelante Sr. Benigno está de acuerdo en el importe de la pensión y no así en la proporción con la que la deben aportar cada progenitor (e igual para el caso de los gastos extraordinarios) que solicita el apelante lo sea al 50 %; mientras que la Sra. María Virtudes entiende que la pensión habría de incrementarse hasta los 1.200 euros mensuales e incluirse como gasto extraordinario 'los derivados de los estudios universitarios de D. Gustavo', manteniendo la proporción de 80-20 % establecida en la Sentencia de instancia.

Pues bien, lo cierto es que la Sentencia de instancia no determina el motivo por el que se establece el porcentaje de distribución de las partes en los términos en los que lo hace si no es porque, según afirma, el hogar está junto a su madre en Mérida pero el hijo manifestó en el acto del juicio que residía actualmente en Cáceres donde cursa ADE (y antes en Badajoz desde que inició sus estudios universitarios) y que cuando venía los fines de semana se quedaba en casa de su madre. Por lo demás, como queda dicho, las retribuciones mensuales de ambas partes son casi idénticas. De esta forma, no hay motivo relevante para no establecer que la pensión se abone por cada parte por mitad, como solicita el apelante.

Por lo demás, la cuantía de la pensión ha de confirmarse pues se estima adecuada a las necesidades de quien va a recibirla y a la capacidad económica de los que deben abonarla, conforme a criterios reiterados por esta Sección, que atienden, entre otros, a los establecidos en las tablas orientativas publicadas por el CGPJ. Además, tampoco sería posible acceder a la pretensión de la demandada reconviniente por la aplicación del principio general del Derecho apellatione nihil innovetur, prohibitivo de la transformación de la demanda o mutatio libelli, lo que tiene su fundamento, según recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 (rec. 2693/2001), en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución, que se produciría si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso. Como dice la sentencia del Alto Tribunal de 11 de diciembre de 2007 (rec. 3927/2000): 'La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, que, de hacerlo, decidiría incongruentemente, ni por el propio demandante, al tener un efecto preclusivo la interposición de aquella',y así, el art. 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone sobre la prohibición del cambio de demanda y las modificaciones admisibles que:'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'y asimismo el art. 456.1 de la Ley Procesal lo confirma al decir que ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia (...)'. Ello es aplicable a las nuevas pretensiones en esta apelación por la Sra. María Virtudes referidas tanto al incremento en 200 € de la pensión inicialmente solicitada de 1.000 € como a la petición de que se considere como extraordinario determinado gasto, que por ello han de ser desestimadas. No olvidemos que estamos hablando de un hijo mayor de edad que cuenta en la actualidad con 24 años de edad, de modo que no es aplicable el principio de 'favor filii'.

SEXTO.-En cuanto a las costas de este proceso, conforme al artículo 398 de la Ley Procesal Civil, la estimación parcial del recurso del don Benigno obliga a no imponer las costas de su recurso a ninguna de las partes. Por el contrario, la desestimación íntegra del recurso de la doña María Virtudes también obliga a imponerle las costas de este su recurso.

El criterio de este Tribunal es que no existe condena en costas en los procesos matrimoniales cuando afectan a cuestiones relativas a menores o personas con capacidad modificada. Son cuestiones de orden público en las que rige el criterio de oficialidad, motivo por el que interviene el Ministerio Fiscal. Pero no cuando se trata de cuestiones exclusivamente patrimoniales que no afectan a menores o personas con capacidad modificada judicialmente. Es el caso de la reclamación de pensiones compensatorias o de cuestiones, como la presente, que afecta a hijos mayores de edad en las que rige el criterio general en materia de imposición de las costas del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para todos los procesos declarativos.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Benigno, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Cristina Cardona Olivares y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA María Virtudes, representada en esta alzada por la procuradora doña Petra Aranda Téllez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida en los autos de divorcio contencioso núm. 56/2020 el día 30 de diciembre de 2019, sentencia que REVOCAMOSen el sentido de no establecer pensión compensatoria alguna en favor de doña María Virtudes, y determinar en NOVENTA MIL NOVECIENTOS euros (90.900 €) la cantidad que don Benigno debe abonar a doña María Virtudes como compensación por la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Las costas del recurso del recurrente don Benigno no se imponen a ninguna de las partes.

Se imponen a la apelante doña María Virtudes las costas de su recurso.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-