Sentencia CIVIL Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1158/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1158/2018 -R1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 404/2017

Parte recurrente/Solicitante: Rosa

Procurador/a: ELADIO ROBERTO OLIVO LUJAN

Abogado/a:

Parte recurrida: Lorenzo

Procurador/a: JAVIER COTS OLONDRIZ

Abogado/a: JOSE ANTONIO LORENZO CARBALLO

SENTENCIA Nº 53/2020

Magistrados:

D José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente)

D Vicente Ballesta Bernal

Dª María Isabel Tomás García

Barcelona, 27 de enero de 2020

Ponente: D Jose Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 404/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Eladio Roberto Olivo Lujan, en nombre y representación de Rosa contra la Sentencia de 25/06/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Corts Olondriz, en nombre y representación de Lorenzo.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Da. Rosa y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de D. Rosa y D. Lorenzo con todos los efectos legales, y en especial las siguientes:

1.- El hijo menor Prudencio, quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores alternando con cada uno de los progenitores cada semana, realizándose los cambios en el centro escolar del niño los lunes llevándola el progenitor con quien se encuentre y recogiendo al menor el progenitor a quien corresponda la guarda semanal.

Para que el niño pueda seguir teniendo un contacto igualitario con cada uno, se establece que dos tardes a la semana, los martes y los jueves, el menor permanecerá con el otro progenitor desde la salida del colegio o guardería hasta las 20:00 horas en que será reintegrado al domicilio del progenitor con quien esté disfrutando la semana. La patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2°.- En cuanto a los periodos de vacaciones serán los siguientes que ya venían rigiendo en relación al menor:

Las Vacaciones de Verano serán las comprendidas entre el 1 de julio a las 20:00 horas y el 31 de agosto a las 20:00 y se establecen periodos quincenales (del 1 de julio a las 20:00 horas al 16 de julio a las 20:00, del 16 de julio a las 20:00 horas al 1 de agosto a las 20:00; del 1 de agosto a las 20:00 horas al 16 de agosto a las 20:00h y del 16 de agosto a las 20h al 31 de agosto a las 20:00h)correspondiendo a la madre el primero de ellos y el tercero en los años impares y el segundo y el cuarto en los años pares.

Si el 31 de agosto recae en sábado, éste incluida pernocta, se agregará a dicho periodo hasta el domingo (1 de septiembre) a las 20:00 horas.

En Semana Santa se establecen dos periodos: desde el dia en que finalicen las clases a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y desde las 20:00 horas del miercoles santo hasta las 20:00 horas del dia inmediatamente anterior al inicio del periodo lectivo del centro escolar en que el hijo curse sus estudios, por años alternos, correspondiendo la primera mitad los años pares al padre y la madre los años impares.

La Navidad se divide en dos períodos, el 1° desde el último día de lectivo según calendario escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, en que será reintegrado o recogido(según corresponda) en el domicilio paterno y el 2° desde esa hora y fecha hasta las 20:00 horas del dia inmediatamente anterior al inicio del periodo lectivo del centro escolar en que el hijo curse sus estudios correspondiendo la primera mitad los arios pares al padre y la madre los años impares.

Respecto del dia 25 de diciembre, el progenitor que no disfrute de la compañía del hijo menor tendrá derecho a estar con el misma desde las 17:00 hasta las 20:00 recogiendo al menor en el domicilio en el que se encuentre el progenitor con el que la menor este en compañía y reintegrando en el domicilio del progenitor al que le pertenezca el periodo vacacional.

El mismo régimen se llevará a cabo el dia 6 de enero (festividad de reyes).

En las fechas del cumpleaños del menor el progenitor a quien no le corresponda estar con el hijo en esas fechas podrá estar con el desde las 17:00 h hasta las 20:00horas.

3°.-En concepto de pensión alimenticia para el hijo, cada progenitor asumirá los gastos ordinarios del niño cuando esté bajo su guarda y además, el Sr Lorenzo ingresará 125 euros en la cuenta corriente que designe la madre, ingreso que realizará en los cinco primeros días de cada cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por los progenitores.

4°.- El domicilio que fue familiar se atribuye a la Sra Rosa durante dos años desde la presente resolución, haciéndose durante este periodo cargo de los gastos del uso de la vivienda conforme al CCC. Una vez finalizado este periodo deberá abandonar la vivienda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado Jose Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- En este proceso se ha enjuiciado el divorcio de los litigantes y las medidas reguladoras de sus efectos, en especial, la distribución de las responsabilidades parentales respecto al hijo menor de los litigantes, Prudencio. El debate en la apelación se ha centrado en la modificación de las medidas reguladoras que se implantaron con carácter provisional tras la ruptura de la relación entre los progenitores y, en especial, sobre la procedencia de mantener la modalidad de custodia compartida respecto de la misma que se ha establecido por la sentencia de primera instancia

De nuevo se discute en el recurso, interpuesto por la representación de la madre, la idoneidad de tal modalidad alegando error en la apreciación de las pruebas y, fundamentalmente, argumentando que con la medida implantada por la resolución que se recurre no se garantiza adecuadamente el interés del hijo menor.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso y solicita la revocación de la sentencia y la atribución de la custodia a la madre.

La parte demandada solicita la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO.- El régimen de ejercicio de la responsabilidad parental respecto al referido menor, que en la actualidad cuenta con siete años de edad, ha de ser concretado por los Tribunales basándose en el único criterio del interés del menor, tal como determina el artículo 211-6 del CCCat, sin que ninguna otra circunstancia deba condicionar lo que se considera más adecuado para su estabilidad.

La pugna por la custodia de los hijos no puede dirimirse en base a la conveniencia mayor o menor de los progenitores ni a los deseos de los mismos, sino a la ponderación de circunstancias objetivas que permitan evaluar la idoneidad del sistema en cada caso concreto.

La realidad que se presenta en este caso por las circunstancias que concurren es, a juicio de este tribunal y tras el atento análisis del material probatorio, la incompatibilidad del ejercicio conjunto de las responsabilidades de la guarda de la guarda debido a diversas circunstancias. La primera de ellas es la inestabilidad del núcleo familiar del padre que no describe ni acredita una planificación de la parentalidad coherente. De hecho, al producirse la ruptura en enero de 2017 dejó desasistido al núcleo familiar que no solo estaba integrado por la madre y el hijo, sino también por otra menor, Gloria, hija de una relación anterior de la actora, de rece años de edad, y por Juan Ramón, un sobrino que ambos litigantes tenían en régimen de acogimiento familiar delegado por la DGAIA. La situación de abandono fue la base por la que el auto de medidas provisionales de 30.6.2017 estableciera la custodia exclusiva materna, que ha estado vigente hasta el dictado de la sentencia que hoy se recurre.

La sentencia de primera instancia establece la custodia compartida con fundamento en la doctrina jurisprudencial consolidada, que en la resolución se recoge con amplitud, pero sin una adecuada valoración de los hechos que este tribunal no comparte. La argumentación en la que se basa la adopción del modelo de custodia por la magistrada de primera instancia es esencialmente de carácter negativo, es decir, que no se ha acreditado que la alternancia semanal del menor con el padre y con la madre sea perjudicial para el niño, pero lo cierto es que lo que no queda acreditado es que sea el mejor interés para el mismo puesto que, esencialmente, se le impide la continuidad del sistema en el que se ha desenvuelto su vida desde que nació basado en el vínculo de apego esencial, con la madre y con su hermana Gloria, así como con su primo Juan Ramón, que conforman el núcleo familiar materno. No se valora adecuadamente que la actora no ejerce trabajo remunerado fuera del hogar y que se dedica fundamentalmente a la familia, mientras que el demandado ejerce su profesión de autónomo, delegando en su propia madre, la abuela materna, los cuidados del menor, como ya hiciera con el hijo habido de una relación anterior.

Así se ha puesto de manifiesto durante la vigencia del régimen establecido en el que él mismo ha reconocido haber dejado al menor a la madre en múltiples ocasiones. De hecho, el demandado no propone un plan de parentalidad individualizado en el que proponga un modo razonable de compartir las responsabilidades con la madre ni tampoco ha acreditado en el proceso la infraestructura de soporte familiar con la que cuenta puesto que dice que cuenta con la abuela paterna, pero no existe prueba de la idoneidad, capacidad, estado de salud y predisposición de la misma. Antes, por el contrario, lo que sí consta son desavenencias entre los progenitores y la dejación de las responsabilidades del mismo en el proceso de ruptura.

La madre, por el contrario, se dedica plenamente a la atención de las necesidades de la familia y, además, cuenta con el apoyo que le dan los otros hijos que conviven con ella y que cuentan ya con una edad suficiente para prestar a la madre las puntuales ayudas que se precisa.

Es evidente, por otra parte, que la motivación esencial del demandado al solicitar en la contestación a la demanda la custodia compartida después del prolongado abandono de su familia, sin que conste que previamente intentase un proceso de mediación para sentar unas bases razonables de la coparentalidad que pretende, y que puede apreciarse en su interés, legítimo por otra parte, de recuperar lo antes posible para sí el uso de la vivienda familiar que es de su exclusiva propiedad. En consecuencia, procede revocar la sentencia y atribuir a la madre la custodia individual.

Ha de ser reconocido, no obstante, el voluntarismo y predisposición favorable del padre para cuidar del hijo y los deseos del niño de mantener una estrecha relación con su padre, pero la realidad es que la adecuación de su modo de vida y su actividad empresarial y la ausencia de un núcleo familiar propio no son compatibles con la guarda compartida por semanas alternas que solicitó en su día, y que sorprendentemente le fue concedida por la sentencia de primera instancia sin valorar adecuadamente las circunstancias del caso concreto, originando con ello la espiral de conflictos que se ha producido y que, a la larga, pueden ser muy perjudicial para el hijo menor.

Otra cosa es que se establezca un sistema que favorezca la relación más frecuente e intensa del padre con el niño. Para ello se han de adaptar las medidas respecto a las visitas y estancias a las necesidades del menor y a la disponibilidad de tiempo del padre (aun cuando se valore muy positivamente la dedicación que presta al menor la abuela paterna). Lo esencial debe ser el fomento de una dinámica de colaboración entre los progenitores que pueda hacer posible, cuando el niño alcance una edad en la que alcance un grado de autosuficiencia mayor, implantar un sistema compartido de guarda. Con la edad del menor y los horarios laborales del padre que, n siendo autónomo, ha de prestar una dedicación extensa a su negocio, solo en casos muy puntuales puede ser compatible con la guarda compartida en aquellos casos en los que ambos progenitores disponen de una estabilidad en sus respectivos núcleos familiares que permitan conciliar la complejidad horaria con las necesidades de los hijos. La delegación permanente de éstos en los abuelos no puede ser la razón esencial para la atribución de la custodia compartida puesto que se debe tener presente que las obligaciones derivadas de la guarda son de carácter personalísimo. Su delegación no cabe dentro de un racional entendimiento de las funciones que se han de desempeñar. Una cosa es contar con ayudas puntuales de los abuelos u otras personas del entorno familiar, y otra la delegación más o menos permanente en las mismas.

En consecuencia, debe ser revocada la sentencia en este punto, atribuyendo la guarda y custodia individual a la madre, y estableciendo el régimen de estancias y visitas de la menor con el padre que se especifica en la parte dispositiva.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de la demandada es el relativo a la asignación el uso de vivienda familiar y la distribución de las cargas alimenticias en relación con las necesidades del hijo.

La sentencia de primera instancia, como consecuencia del sistema de guarda implantado y de la atribución del uso de la vivienda a la madre estableció la contribución paterna en la cifra de 125 € al mes. Lo resuelto respecto al sistema de guarda por este tribunal, confiando la custodia a la madre implica que queden sin causa los referidos pronunciamientos.

Las circunstancias que concurren son, en cuanto a los ingresos de ambos progenitores, que el demandado obtiene unas rentas del negocio de cristalería que regenta suficientes para el sustento de toda la familia, como ha sido la realidad en los diez años que perduró la convivencia. Aun no existiendo una base probatoria indubitada de sus ingresos, el hecho de que el demandado atendiese todos los gastos de la vivienda, incluida la adquisición de la misma, y todos los gastos de la familia, permite presumir que los rendimientos netos de su actividad económica superan los 2.000 € netos mensuales. Los ingresos de la actora, tampoco acreditados en su exactitud, son los derivados de las ayudas sociales que percibe por el niño que tiene en acogimiento y las prestaciones alimenticias por su hija mayor, si bien a partir de la ruptura del a relación matrimonial se ha de presumir que tiene capacidad de trabajar habitualmente, como pone de relieve el hecho de que no solicite prestación compensatoria, por cuanto es joven y tiene experiencia laboral previa.

En cuanto a gastos comunes, ambos han de atender los del hijo que pueden ser calculados a tenor de los baremos del INE publicados en la página web del CGPJ en 400 € al mes. De ellos el capítulo de vivienda vendría a representar unos 150 €, y en la actualidad este concepto está parcialmente prestado en especie por el padre (a excepción de los suministros que los paga la madre) por cuanto la vivienda familiar es propiedad exclusiva del mismo. Se ha de tener en cuenta, por otra parte, que la demandada se beneficia del derecho de uso del piso que le ha sido concedido para sí misma, y para los otros dos menores que tiene a su cargo.

En base a lo anterior procede establecer una contribución paterna a los gastos alimenticios ordinarios del hijo que ha de atender la madre de 175 €, y el 60 % de los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos); los extraescolares se atenderán en la proporción que acuerden o que sea fijada en decisión dirimente por el juzgado en ejecución de sentencia. El padre atenderá además todas las necesidades del hijo cuando lo tenga en su compañía, incluida la mutua médica o la asistencia sanitaria derivada de su condición de autónomo.

Por lo que se refiere al domicilio familiar, propiedad privativa del actor, se ha de considerar que la propia actora no solicita su uso con carácter indefinido, puesto que no es razonable que el demandado sea desposeído indefinidamente de una propiedad que le pertenece, cuando en la vivienda están conviviendo con la actora también otras personas que no tienen vinculación familiar con el mismo, por lo que son de aplicación las previsiones de los artículos 233-20 y 21 del CCCat, en el sentido de que la atribución de la vivienda lo sea por mientras no tenga ingresos suficientes para asumir los gastos que implica proveerse de una vivienda en alquiler. La ponderación de las circunstancias concurrentes justifica que se establezca un término cierto en el que deberá desocupar la vivienda y entregarla al actor, que se fija con carácter improrrogable en cuatro años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, es decir, concretando la extensión del derecho de uso a la finalización del curso escolar 2022, es decir, que deberá entregar la vivienda antes del 30.8.2022. A partir del momento de la entrega de la vivienda al actor, también es razonable que la prestación alimenticia para el hijo menor se incremente en 200 € por el concepto de vivienda referido, por canto tal capítulo alimenticio se dejará de prestar con la cesión del uso de la misma.

CUARTO.- La estimación del recurso determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Rosa, contra la sentencia de 25 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº SIETE de DIRECCION000, dictada en los autos de divorcio nº 404/2017, en el que ha sido parte apelada DON Lorenzo y el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR y REVOCANOS dicha resolución en los siguientes pronunciamientos:

a) se deja sin efecto la custodia compartida establecida, y se atribuye la guarda y custodia individual del menor Prudencio a la madre;

b) durante el curso escolar el régimen de visitas paterno filial será: en fines de semana alternos (desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al mismo), que se extenderá al día anterior o posterior si alguno de ellos fuese festivo; en días entre semana tendrá al menor los miércoles por la tarde, desde la salida del colegio, con pernocta, hasta la entrada al mismo en el jueves;

c) en los periodos vacacionales de navidad, semana santa se estará a lo establecido en la sentencia recurrida;

d) la madre continuará en el uso de la vivienda familiar mientras lo necesite y, en todo caso, con el plazo máximo del 30 de agosto de 2022, fecha en la que deberá entregar las llaves al actor;

e) cada progenitor soportará los gastos de manutención del hijo cuando lo tenga en su compañía, y el padre contribuirá con una prestación de 175 € mensuales que deberá ingresar en la cuenta que la actora designe, más otros 200 € más desde el momento en el que la demandada le haga entrega de la posesión de la vivienda; las cifras referidas se deberán actualizar cada primero julio con el IPC del año anterior; los gastos extraordinarios (imprevisibles, no periódicos y necesarios) se pagarán a razón de 60 % el padre y 40 % la madre; para los restantes gastos extraescolares se precisará consenso previo o, en el caso en el que no sea posible, se intentará un acuerdo en mediación o, subsidiariamente, la decisión judicial dirimente;

f) las medidas acordadas por esta sentencia entrarán en vigor el día primero de febrero de 2020;

Se confirma la resolución de primera instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

Sin especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.