Sentencia CIVIL Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 308/2016 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000053/2020
Presidente
D. SANTIAGO SERENA PUIG (Ponente)
Magistrados
D. ANTONIO ANGÓS ULLATE
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a 30 de marzo de 2020.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio
Ordinario número 148/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Huesca, promovidos por
Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000
de Huesca dirigida por el Letrado don
Ernesto Romeo Malo y representado por la Procuradora doña María Teresa Ortega Navasa, contra BISAN
PATRIMONIAL , S.L., defendida por el Letrado don Francisco Bernad Alejos Pita y representada por el
Procurador don Mariano Laguarta Recaj, CASER SEGUROS, defendida por el Letrado don Sergio Atares de
Miguel y representada por la Procuradora doña Natalia Fañanas Puertas, Benito defendido por el Letrado
don Pedro Baringo Giner y representado por la Procuradora doña Hortensia Barrio Puyal, y Calixto , defendido
por el Letrado don Jorge Loste Herce y representado por la Procuradora doña María José Maurel Boira, y contra
Obras y Constratas Femora , S.L. en situación de rebeldía procesal, todos ellos como demandados. Se hallan
los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 308
del año 2016, e interpuesto por la demandante, Comunidad de Propietarios
Huesca. Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. Santiago Serena Puig.
DIRECCION000 nº NUM000 de

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 30 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra Ortega en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Huesca asistida del Letrado Sr Zuferri contra la Mercantil Bisan Patrimonial S.L. representada por el Procurador Sr Laguartay asistida del Letrado Sr Alejos-Pita y contra Caser Seguros representado por la Procuradora Sra Fañanas y asistido del Letrado Sr Atares, contra D. Benito representado por la Procuradora Sra Barrio y asistida del Letardo Sr Baringo, contra D. Calixto representado por la Procuradora Sra Maurel y asistido del letrado Sr Loste y contra Obras y Contratas Femora S.L . en situación de rebeldía procesal y en consecuencia condeno a la actora la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Huesca al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, el demandante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 de Huesca, interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó que 'revocando la sentencia hoy apelada, admita íntegramente los pedimentos efectuados por la representación procesal de la actora y apelante Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Huesca en su demanda de 25 de marzo de 2013, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados'. A continuación, el juzgado dio traslado a los demandados, BISAN PATRIMONIAL, S.L.

, CASER SEGUROS, Benito y Calixto , para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, los apelados formularon en tiempo y forma escrito de oposición. Seguidamente, el juzgado emplazo a las partes por término de diez días ante esta Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 308/2016. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala señaló el veintisiete de marzo para la deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La Comunidad de Propietarios se dirige contra la promotora Bisan Patrimonial , la aseguradora CASER Seguros, el arquitecto redactor del proyecto, el aparejador director de obra, y la Constructora Obras y Contratas Femora , S.L., en situación de rebeldía, en reclamación de indemnización por defectos de la construcción. La sentencia desestima íntegramente la demanda por falta de prueba de los defectos alegados.

2. Son varios los defectos constructivos alegados, unos afectan a elementos comunes y otros a elementos privativos. También han sido varios y variados los dictámenes periciales con observaciones, propuestas y valoraciones no siempre coincidentes y a veces difíciles de cohonestar. Por orden de presentación son el primero, el presentado con la demanda y realizado por el Arquitecto Juan Antonio -folios 44 a 96-, el segundo, elaborado por el Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Construcción Pedro Francisco , presentado a instancia del arquitecto técnico director de la obra, -folios 597 a 623-, el tercero, emitido por el arquitecto Miguel Ángel , -folios 626 a 702- por encargo del arqui,tecto superior, el cuarto es el presentado por la perito designada judicialmente Serafina - folios 782 a 826- y la ampliación -folios 919 a 949- en relación con el presupuesto presentado por la demandada -folio 892 a 896-.

3. Por otra parte, el informe de la calefacción, climatización y agua caliente sanitaria realizado a instancias de la Comunidad de Propietarios por Basilio -folios 97 a 129-, el realizado por el director de la obra el ingeniero técnico industrial Blas -folios 511 a 535- y el informe del perito judicial Ceferino -folios 978 a 1018-. A estos se une el informe de la empresa instaladora -folio 186 a 213- con las pruebas y comprobaciones que se llevaron a cabo a instancias del Servicio Provincial del Departamento de Economía y Empleo, Sección de energía, a consecuencia de las reclamaciones de uno de los vecinos -folios 186 a 213-, y documentos en relación con la instalación de la calefacción, características y garantías -folios 389 a 399 y 431 a 442-.

4. Por último, y antes de pasar a examinar los diferentes motivos del recurso, destacar que el proyecto de construcción del edificio se llevó a cabo con la correspondiente licencia municipal de obras -folio 414 a 417 y 505-, se firmó el acta de recepción de obras el 5 de abril de 2010 y certificó el final de obra -folios 42 y 43-. Se expidió licencia de primera ocupación el 11 de mayo de 2010 -folios 669 a 671-.



SEGUNDO.- 1. El primer motivo de recurso, y el primer defecto, consiste en las deficiencias en el trazado de las curvas de acceso al garaje y las dificultades de uso que esto origina. Se achaca a la sentencia que ha incurrido en error al valorar la prueba practicada, en concreto la pericial practicada por los peritos designados judicialmente.

2. Para enjuiciar este defecto tomaremos como referencia las Normas Urbanísticas del Plan General que prescribe para las rampas una 'anchura mínima [será] de tres (3) metros, con el sobre ancho necesario en las curvas y su radio de curvatura, medido también en el eje será superior a seis (6) metros. El espacio de espera horizontal será, como mínimo de trescientos cincuenta (350) centímetros o de quinientos (500) centímetros si se trata de garajes para vehículos industriales medios'.

3. En este caso son tres los defectos denunciados: la anchura de la rampa, la curva entre las rampas y el espacio de acceso horizontal. La anchura de las rampas oscila, según las mediciones, entre los 2,98, pericial de la demanda y del perito Sr.

Miguel Ángel , y los 2,99 de la perito judicial. La unión de los dos tramos rectos de rampa se produce a través de una plataforma, meseta o rellano horizontal 4,68 por 4,28 metros superior a lo especificado en la norma '[e]l espacio de espera horizontal será, como mínimo de trescientos cincuenta (350) centímetros o de quinientos (500) centímetros si se trata de garajes para vehículos industriales medios'. El espacio de acceso y espera de incorporación al exterior, a la vía pública, será, según la Norma, 'un espacio de acceso horizontal, o con pendiente máxima del dos por ciento (2 %), de tres metros (3 m) de ancho y de cinco (5) metros de fondo, como mínimo, en el que no podrá desarrollarse ninguna actividad'. En nuestro caso es un espacio ciertamente irregular de 4,68 en lado más largo y de 4,28 metros en el más corto, condicionado por las dimensiones y características del solar y de la calle, situada en el casco antiguo de la ciudad. En definitiva, y en todos los supuestos, se trata de un cumplimiento de mínimos dentro de las tolerancias admisibles. El motivo se desestima.



TERCERO.- 1. El segundo motivo de recurso, y el segundo defecto denunciado, son las humedades en los trasteros NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 . En este punto hay un mayor consenso en cuanto a su existencia, pero no en el importe de la reparación. Podemos afirmar que todos los peritos, en mayor o menor medida, reconocen, en términos similares, la existencia de humedades en los trasteros. La discrepancia estriba en la valoración de la reparación y la atribución de responsabilidad. En los trasteros 6 y 10 la causa se atribuye a una deficiente o inexistente impermeabilización, no de diseño puesto que estaba previsto en el proyecto.

2. Humedades de los trasteros NUM004 y NUM005 , nuevamente los informes periciales apuntan a una inexistente o deficiente impermeabilización, pero la reparación, en este caso, es más complicada y la mayor discrepancia estriba en su coste. Igualmente se trata de un problema de ejecución, no de diseño. En ambos casos la responsabilidad ha de atribuirse al director de la obra o al constructor, dado que no puede determinarse a qué se debe si a falta o a deficiente colocación.



CUARTO.- El tercer motivo, y el tercer defecto, son las manchas y escurridurias (sic) en fachadas, y ampliación de hechos de nueva noticia por goteras en el tejado. En este punto las discrepancias son mayores. Mientras un informe (el del Sr.

Miguel Ángel ) describe los desperfectos como 'manchas, desconchones y escurriduras' producidas por un chorretón de agua, achacables a 'pequeños defectos de remate de obra', otros, como el informe inicial (del Sr. Juan Antonio ) los describe como 'las manchas desconchones y escurriduras en aleros y fachadas' y los atribuye a que en algunos faldones de cubierta no existen canalones, en lo que coincide con la perito judicial (Sra. Serafina ). Sin embargo, para el perito Ingeniero de la construcción (Sr. Pedro Francisco ) no es necesario la incorporación del canal y la escorrentía en el encuentro de una parte del faldón es una deficiencia puntual. La conclusión que sacamos es que se trata de la inexistencia del canalón que produce daños en los faldones y aleros.



QUINTO.- 1. El cuarto motivo se refiere a deficiencias en los elementos privativos. Comprende las anomalías o defectos en la climatización y el agua caliente sanitaria, de los que no todos los vecinos se han quejado.

Comenzando por este último, la conclusión a la que se llega con el examen conjunto de los diversos informes periciales es que se debe a una falta de información y formación de los usuarios para el correcto funcionamiento de las máquinas -folio 996- y a la supresión, que ya se ha hecho en varias viviendas, de una denominada 'válvula de 3 vías'.

2. En cuanto a la calefacción por suelo radiante bajo parqué o tarima flotante hay que distinguir lo que es la instalación de los equipos y de la red de tuberías, según proyecto de un ingeniero técnico que dirigió la instalación y que no ha sido demandado, y la elección e instalación de la tarima que es, donde, al parecer radica el problema. Según el perito de la demandante 'el tipo de parquet colocado no es adecuado para este sistema de calefacción por suelo radiante, ya que su resistencia térmica es muy elevada y la transmisión de calor se ve dificultada' -folio 113-, por lo que propone la sustitución 'por otro tipo de parquet, especial para suelo radiante'.

De parecida opinión es un instalador que efectuó un presupuesto -folio 131- y añade que 'debajo del parquet hay un cartón, producto no recomendado para la instalación radiante'. Sin embargo, el perito judicial no es tan tajante y dice que 'si bien es un sistema empleado tal vez no sea el más recomendable puesto que presenta una mayor resistencia térmica al igual que una mayor absorción de humedad pudiendo haber optado por la colocación de láminas de aluminio o de polietileno de alta densidad que transmiten y distribuyen menor el calor' -folio 990-, o como dice más adelante, es muy posible que la falta de confort sea debida a que 'la tarima instalada no sea la más apropiada' o 'el conjunto instalado no sea el más favorable para la instalación'. Pero no considera defectuoso o inapropiado el sistema, no se pronuncia claramente en contra, sino que parece que sitúa el problema en el ámbito de la discrecionalidad y de lo opinable. Entre el sistema proyectado y el instalado el único cambio es el material de unión o de contacto de la tarima con la losa de mortero por donde circulan las tuberías del sistema radiante. Estaba previsto en el proyecto que la tarima fuera sobre 'una manta especial de espuma de polietileno de 2 mm', mientras que se ha instalado sobre 'un cartón difusor térmico' -informe del ingeniero de edificación folio 607 vuelto-, 'capa de cartón ondulado' -perito judicial folio 990-, 'cartón' - presupuesto para la sustitución folio 131- y esta misma denominación aparece en la factura del instalador 'parquet flotante roble 3 lamas con rodapiés, base aislante con cartón' -folio 391-. Es decir, no se evidencia con la suficiente claridad y contundencia que se trate de un vicio o defecto de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3, art. 17.1.b) LOE.

3. Entre los daños que afectan a elementos privativos, aunque procedentes de elementos comunes están los daños por filtraciones en la vivienda NUM001 . La perito judicial pudo comprobar estos daños de los que dio cuenta en la ampliación de su informe como hecho de nueva noticia -folios 919 a 949-. Consiste, fundamentalmente, en la filtración de agua en las cubiertas y la solución requiere, esencialmente, la sustitución de la lámina impermeable de la cubierta.

4. Por último, otro de los daños en elementos privativos es la acumulación de agua en una zona de la terraza plana de la vivienda NUM002 -folio 156- consistente en desnivel de unos 3 mm de las baldosas cerámicas en una zona de 1 metro cuadrado, al que da respuesta el informe pericial del ingeniero de edificación -folio 607 vuelto-.



SEXTO.- 1. Responsabilidad y valoración. En el proceso constructivo han intervenido diversos agentes. El promotor, Bisan Patrimonial , S.L. que 'en todo caso, [...] responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción', art. 17.3 LOE. El proyectista, en este caso el arquitecto superior Benito , art.

10 LOE, que además reúne la condición de director de obra, art. 12 LOE. El arquitecto técnico, Calixto , director de la ejecución de la obra, art. 13 LOE. Y el constructor Obras y Contratas FEMORA , S.L., art. 11 LOE. CASER , compañía de seguros y reaseguros, S.A. ha sido parte en su condición de aseguradora de la promotora con dos contratos, el denominado 'todo riesgo construcción', que comprende, entre otros, las obras e instalaciones, y el mantenimiento con fecha de inicio de 14 de marzo de 2010 al 14 de marzo de 2011, y el 'decenal segmentado' que comprende daños estructurales a la edificación según el art. 19 LOE, y daños a la obra fundamental, obra secundaria, instalaciones fijas, equipamiento propio y elementos de urbanización, gastos de demolición y desescombro con un límite. Describe las condiciones generales, art. 1.9, b), la obra secundaria como 'los elementes no comprendidos en el concepto de obra fundamental ni en el de instalaciones fijas ni equipamiento propio del edificio, tales como: cerramientos, cubierta y soleras; revestimientos, solados, alicatados y canalizaciones; tabiques fijos, falsos techos, puertas y ventana; impermeabilización' -folio 485-.

2. A modo de principio general la Ley de Ordenación de la Edificación dispone la responsabilidad personal e individualizada, art. 17.2, si bien proclama la solidaridad 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido', art. 17.3, y, según ya hemos visto, junto con la del promotor. Advertimos también que se han efectuado diversas valoraciones, algunas muy dispares, pero, en todo caso, de ser superiores las periciales judiciales tomaremos las de la demanda por un principio de congruencia.

3 Bajo estas premisas los diversos daños o deficiencias que hemos examinado son: a) las denominadas desconchones y escorrentías -fundamento cuarto- cuya reparación se estima en 6.250 euros (redondeando los céntimos siempre al alza), b) las humedades en los trasteros NUM004 y NUM005 valoradas en la demanda en 13.423 euros, c) humedades en los trasteros 6 y 10 estimadas en 1.920 euros - fundamento tercero-, d) las denominadas filtraciones de nueva noticia en el piso NUM001 -fundamento quinto, apartado 3- tasadas en 6.224 euros, e) la acumulación de agua en la terraza plana en la vivienda NUM002 -fundamento quinto, apartado 4- estimada en 285 euros, y f) los gastos de la puesta a punto del sistema de climatización de los vecinos en cuyo nombre reclama la Comunidad de Propietarios, y reparación en un caso, el importe asciende a 2.084,41 euros (204,43 x 8 + 249,99 y 198,98, estas dos últimas facturas del vecino del NUM003 ).

4. La responsabilidad de las deficiencias del apartado a) se atribuye, en entre otros motivos, a la falta de canalón, por lo que al no estar previsto en el proyecto ni durante la ejecución resultan responsables todos los intervinientes, el constructor, el arquitecto autor del proyecto y el director de la obra. Todas las deficiencias o desperfectos de los apartados, b), c), d) y e) se deben a una defectuosa ejecución, deficiente impermeabilización o ausencia, por lo tanto, son responsabilidad del arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, ya que, según lo dispuesto en el art. 13.1, 'asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado', y entre sus obligaciones está la de 'dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra', art. 13. 2, c). Junto a él, el constructor que, conforme a los arts. 11 y 17.1, 'también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras', y el promotor que 'responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción', art. 17.3 LOE. Finalmente, de los ajustes y reparaciones relacionados en el apartado f) responderán solidariamente la constructora y la promotora, de acuerdo a los principios ya apuntados anteriormente, ya que son problemas de acabado de la instalación. Y la aseguradora CASER en virtud del contrato suscrito con la promotora.

5. Las valoraciones periciales que se han incorporado a las actuaciones, tanto la judicial como la presentada con la demanda, incrementan el presupuesto de ejecución material con los porcentajes referentes a seguridad y salud, control de calidad, gestión de residuos, tasas municipales, honorarios técnicos, gastos generales, beneficio industrial e imprevistos y varios, así como el impuesto sobre el valor añadido. Todo esto supone, según nuestra apreciación, un 90%, por lo que las cantidades señaladas de los apartados a) a e) serán incrementados en esta proporción. Así los 28.102 euros se incrementarán en otros 25.293 euros, lo que hace un total de 53.395 euros, a los que se añadirán los 2.084,41 euros de las reparaciones de los aparatos de climatización.

6. Intereses. Estas cantidades devengarán el interés legal desde la interposición de la demanda el 4 de abril de 2013 y los intereses por mora procesal previstos en el art. 565 LEC desde la fecha de esta sentencia.

SEPTIMO.- Costas. Se ha estimado en parte tanto la demanda como el recurso de apelación, por lo que no procede hacer un particular pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC. Asimismo, procede la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Huesca, y revocamos la sentencia indicada.

2 Estimamos en parte la demanda y condenamos a: - Benito , Calixto , Obras y Contratas FEMORA , S.L., BISAN Patrimonial , S.L. y CASER , a que abonen a la actora la suma de once mil ochocientos setenta y cinco (11.875) euros, - Calixto , Obras y Contratas FEMORA , S.L., BISAN Patrimonial , S.L. y CASER , a que abonen a la actora la suma cuarenta y un mil quinientos veinte (41.520) euros, - Obras y Contratas FEMORA , S.L., BISAN Patrimonial , S.L. y CASER , a que abonen a la actora la suma de dos mil ochenta y cuatro euros con cuarenta y un céntimos (2.084,41).

3 Todas estas cantidades devengarán el interés legal desde la interposición de la demanda y el interés por mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

4. Omitimos todo pronunciamiento sobre las costas de las dos instancias. Asimismo, disponemos la devolución del depósito formalizado para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los plazos para interponer los recursos se contarán a partir del cese de la suspensión acordada por el Decreto Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o de sus prorrogas.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.