Sentencia CIVIL Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1911/2018 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0146721

Recurso de Apelación 1911/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 682/2016

APELANTE:Dña. Estela

PROCURADORA: Dña. Estela

APELANTE:D. Juan Manuel

PROCURADORA: Dña. MARÍA PILAR LÓPEZ REVILLA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 21 de enero de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas, bajo el nº 682/2016, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Estela, representada por la Procuradora doña Estela.

De otra, también como apelante, don Juan Manuel, representado por la Procuradora doña María Pilar López Revilla.

Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de abril de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia con nº 166/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Manuel contra Dª Estela, así como la demanda reconvencional formulada por la demandada contra el actor, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la cuantía de la pensión alimenticia de Marisa que debe satisfacer el actor, ni a modificar el régimen de relaciones, comunicaciones y estancias de la misma con su padre.

Se imponen al actor las costas de esta primera instancia, a excepción de las derivadas de la pretensión reconvencional de la demandada, que se imponen a esta última.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias, dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por las representaciones legales de los intervinientes y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 16 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia 24 de abril de 2018, y Auto de Aclaración de 29 de junio de 2018; que desestima la demanda y la demanda reconvencional de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 4 de abril de 2006; y de 27 de abril de 2009, recaída en el procedimiento de modificación de medidas, en los autos nº 1086/2008 en relación con el régimen de visitas. Se presentan dos recursos de apelación.

1º. Por la representación procesal de don Juan Manuel, se alegan como motivos del recurso: primero, falta de respuesta a la solicitud de la parte, de que la hija menor Marisa pase con sus hermanos la fecha de cumpleaños de la hija menor Mercedes; segunda, error en la valoración de la prueba en los datos económicos. Solicita que se estime el recurso y se dicte sentencia que revoque la sentencia dictada en primera instancia dictando otra que acuerde la estimación integra de la demanda, con expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

2º. Por la representación procesal de doña Estela, se alegan como motivo del recurso: primero y único, error en la valoración de la prueba e infracción de normas. Solicita que estimando el recurso de apelación se dicte sentencia por la que acuerde la estimación de la demanda reconvencional, dictada en primera instancia con expresa imposición de costas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, conforme a sus pedimentos.

El Ministerio Fiscal se opone a los dos recursos e interesa que no se modifique el régimen de visitas de la hija menor.

SEGUNDO.-Modificación de la medida relativa al régimen de Visitas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la LO 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Recurso del padre.

Se insiste en primer lugar en que no se ha dado respuesta a la solicitud del padre de que la hija Marisa pase junto con sus hermanos el cumpleaños de su nueva hermana Mercedes. No se trata de una petición nueva, como la menor Mercedes nació con posterioridad a la demanda, fue solicitado en la vista donde se incluyó como hecho nuevo el nacimiento y se solicitó la visita, reiterándose en las conclusiones

No dar respuesta a esta solicitud conllevaría procesalmente una incongruencia en la sentencia, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, no concediendo lo pedido que debe resolverse en la presente resolución, y para que no pueda ser considerado que existe un vicio de incongruencia, por la ausencia de respuesta a la pretensión de la parte, porque tampoco parece que se trate de una desestimación tácita, ya que no se fundamenta la misma en la sentencia, debe darse una respuesta a la petición formulada.

En cuanto al fondo de la solicitud, examinadas las actuaciones, vemos como el padre siempre ha procurado que sus hijos coincidan tanto en el régimen de fines de semana, como en los días entre semana, como en los cumpleaños, con esta voluntad se pretende esta visita el día del cumpleaños de la nueva hermana Mercedes, que deberá de procurarse, si coincidiera en día lectivo, teniendo en cuenta los estudios de la menor Marisa por el curso escolar que realice, lo será como mínimo de tres horas por la tarde, a falta de otro acuerdo de 17,h. a 20,0h.

El motivo del recurso debe estimarse.

CUARTO.- Segundo motivo del recurso del padre. Modificación de la pensión de alimentos de la hija menor de edad.

Se insiste por el padre en su motivo del recurso, en la necesidad de una reducción de la pensión de alimentos de su hija Marisa a 100€ mensuales, por haberse modificado las circunstancias existentes al tiempo de acordarse los alimentos de su hija, así ha aumentado su descendencia, tener en la actualidad cuatro hijos; estar el padre desempleado, de larga duración, y considerarse de larga duración; y los gastos de la menor Marisa.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad, porque esta Sala ha tenido oportunidad de visionar y valorar. Es evidente que la sentencia ha tenido en consideración las circunstancias que han sido acreditadas, así reconoce como la pensión de alimentos de Marisa se fija en sentencia de divorcio de 4 de abril de 2006, posteriormente el padre ha tenido dos hijos, Reyes y Darío, nacidos en los años 2009 y 2011, sin acreditarse lo que abona de pensión de alimentos para sus hijos, al no haberse aportado inicialmente el Convenio regulador que acuerdan sus medidas, y posteriormente al hacerlo no figurar la página donde debe de constar, y el padre solo manifestar que abona parte de los colegios, sin ninguna otra prueba de su importe, de su amplitud en los gastos y cuantía; tampoco se acredita los ingresos y fortuna de la madre de Mercedes, su última hija; en cuanto a su vida laboral se recoge la despedida de la empresa DIRECCION000 en 2015, pero se desconoce la indemnización percibida por ello, ni el carácter de su despido; ha percibido prestación por desempleo hasta febrero de 2018 por importe de 1.150€; no se acredita que perciba ni que haya solicitado cantidad por tener menores a su cargo, tiene unas viviendas arrendadas percibiendo unas rentas de 700€ y de 2000€, con hipotecas pendientes, no se acredita documentalmente. Tanto el Ministerio Fiscal como la sentencia impugnada no consideran acreditada la alteración sustancial de las circunstancias.

En el recurso del padre se insiste también que los gastos escolares de Marisa son solo de 192 € mensuales, pero este no es el único gasto que hay que tener en cuenta para fijar sus alimentos, no podemos olvidar que no tienen atribuida uso de la vivienda, luego tiene gastos de uso de vivienda y suministros viviendo con la madre, además tiene otros gastos escolares, como material, libros, excursiones, además tiene los gatos propios de su edad y actividades sociales, lo que no se desvirtúa por el hecho de que exista una cuenta titularidad de la menor con un saldo de 9.000€, que sirven para atender gastos personales o académicos que surjan posteriores. El padre es Ingeniero de Caminos, siempre ha tenido trabajos de acuerdo con su condición y preparación, de la prueba aportada referente a sus relaciones con DIRECCION001 sociedad internacional en la que hizo un master que exigió estancia temporal en Canadá, y en el Colegio de Ingenieros.

Valoradas las circunstancias acreditadas se considera que la sentencia ha valorado correctamente la situación personal, laboral y económica del padre obligado al pago de la pensión de alimentos de su hija Marisa, y es a él a quien le correspondía la carga de la prueba, de acuerdo con el art. 217 de la LEC, y con toda certeza acreditar que existe una alteración sustancial, involuntarios, no previsible, con nota de permanencia, estable y no coyuntural, que permita reducir la pensión de alimentos de su hija. Resulta difícil de entender que siendo conocedor de sus obligaciones y de la necesidad de alimentos que tiene su hija, solicite esta reducción de alimentos a una cantidad tan reducida del mínimo vital, cuando con su preparación y formación, es difícil entender que se encuentre desempleado; el nacimiento de la nueva hija por sí solo no justifica la disminución de la pensión alimenticia de la hija, siendo obligación de los dos progenitores atender a los alimentos de la nueva hija; teniendo dos inmuebles de los que no se ha tenido que desprender; resulta insuficiente la prueba aportada para estimar el recurso, debiéndose confirmar la sentencia impugnada.

En consecuencia el motivo el recurso debe desestimarse.

QUINTO.-Motivo del recurso de doña Estela.

Se pretende en su recurso de apelación por la madre, que la hija menor Marisa, de 14 años en la actualidad, fije las visitas con su padre con una semana de antelación, a solicitud de la propia menor, aplicando criterios de flexibilidad decidiendo la propia hija si pernocta o no con su padre. Tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte se oponen al recurso.

El recurso debe de ser desestimado, no se aprecia que sea beneficioso para la menor que sea ella quien a su edad deba decidir si pernocta o no con su padre y hermanos, ni quien decida con tan poca antelación si asiste o no a las visitas semanales de martes y jueves; sin perjuicio de que con la edad de los hijos adolescentes y jóvenes, va surgiendo una flexibilidad en los comportamientos de padres e hijos, lo que no puede aceptarse es que con esa edad sea la propia menor quien toma decisiones que afectan a las relaciones con sus hermanos y con su padre, por tanto procede la integra desestimación de la solicitud del recurso de la madre y la confirmación de la sentencia en la denegación acordada.

El motivo debe decaer.

SEXTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación presentado por don Juan Manuel, y aun desestimándose el recurso de doña Estela, no procede imponer las costas en esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 y 3948.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Juan Manuel, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Estela, contra la Sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2018 y Auto de aclaración de 5 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 682/2016, seguido entre las partes, y aunque confirmando la sentencia recurrida en lo principal debemos revocar y revocamos la misma y debemos acordar y acordamos la siguiente medida: la menor Marisa estará con su padre y hermanos el día del cumpleaños de su hermana Mercedes con un horario mínimo de tres horas por la tarde, a falta de otro acuerdo de 17:00 h. a 20:00 h.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Juan Manuel el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese destino legal al consignado por la Sra. Estela.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1911 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe