Sentencia CIVIL Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 4306/2018 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0009435

Recurso de Apelación 4306/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid

Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC) 83/2017

APELANTE:D. Celso

PROCURADORA DÑA. ISABEL CAÑEDO VEGA

LETRADA DÑA. BEATRIZ ZURRO VERDES

APELADO:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)

PROCURADORA DÑA. MARÍA JESÚS GUTIÉRREZ ACEVES

LETRADO D. JESÚS ZAPARDIEL ÁLVAREZ

SENTENCIA Nº 53/2020

En Madrid, a 31 de enero de 2020.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Enrique García García, D. Pedro María Gómez Sánchez y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 4306/2018, los autos del procedimiento nº 83/2017, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, relativo a materia concursal.

Han intervenido en representación y defensa de la parte apelante, la procuradora Dª. Isabel Cañedo Vega y la letrada Dª. Beatriz Zurro Verdes, por D. Celso; y por la parte apelada, la procuradora Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves y el letrado D. Jesús Zapardiel Álvarez, por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda de incidente concursal presentado con fecha 19 de enero de 2017 por la representación de D. Celso, en el que solicitaba lo siguiente:

'Se dicte sentencia en la que declare la rescisión y nulidad del afianzamiento prestado por 'Quality Metal, SL', mediante la firma de la Póliza de Afianzamiento n° NUM000, firmada el día 26 de junio de 2012 ante el del Notario de Móstoles D. Manuel Calvo Rojas con el n° 947/12 de su protocolo, y consecuentemente a la nulidad del afianzamiento por parte de la concursada, excluya de la lista de acreedores el crédito ordinario por importe de 9.713.340,14 € reconocido a favor del BBVA y el subordinado por importe de 1.107.698,48 €, también reconocido a favor del BBVA, con expresa condena en costas a las demandadas que se opongan a la presente demanda.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de julio de 2018, cuyo fallo era el siguiente:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por don Celso, siendo demandadas BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., la concursada QUALITYMETAL, S.L., TÉCNICAS AERONÁUTICAS DE MADRID, S.L., MARTÍN ACEDO MANUFACTURING, S.L., CÁLCULO DISEÑO Y PROGRAMACIÓN, S.L., SISTEMAS INTEGRALES DE PRODUCCIÓN, S.L., y PROYECTOS DISEÑOS Y PROGRAMACIÓN, S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos dirigidos frente a las mismas, con imposición a la parte actora de las costas procesales.'

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Celso se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 22 de noviembre de 2018.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.

CUARTO.-La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 30 de enero de 2020, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Celso invocó la condición de acreedor de QUALITY METAL SA, entidad ésta que fue declarada en concurso el 18 de marzo de 2014, con la finalidad de ejercitar la acción rescisoria concursal. La operación cuya eficacia atacaba en su demanda era el afianzamiento prestado por QUALITY METAL SA, en favor de TÉCNICAS AERONÁUTICAS MADRID SL (TAM) con el límite de 13.325.000 euros, mediante la póliza nº NUM000, fechada a 26 de junio de 2012, que fue suscrita con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA).

El demandante señaló que con el afianzamiento prestado a TÉCNICAS AERONÁUTICAS MADRID SL (TAM), sociedad con la que no niega que QUALITY METAL SA tuviera vinculaciones (como accionista de ella en determinado porcentaje), aunque negaba que mediara relación de grupo empresarial entre ellas, ningún beneficio ni ventaja habría resultado para la sociedad fiadora. Solo le ha deparado perjuicio, pues ha visto como el BBVA le está reclamando derechos de crédito por importe superior a los 10 millones de euros, que son deudas que no han sido contraídas por la concursada, que está cargando con el endeudamiento contraído por un tercero.

Como el actor requirió primero a la administración concursal de QUALITY METAL SA y ésta no actuó (aunque durante el procedimiento se mostraría luego conforme con la iniciativa del Sr. Celso), utilizó la legitimación subsidiaria que concede la ley al acreedor para emprender la acción con la finalidad de rescindir el mentado afianzamiento.

En la resolución apelada se negó legitimación activa al Sr. Celso para ejercitar la acción rescisoria. Animado por el precedente resuelto en otro tribunal que consideró análogo, el juzgador adujo la conveniencia de emplear la técnica del levantamiento del velo y de tener en cuenta que, dada su condición de socio de la concursada de QUALITY METAL SA y de pretérito miembro de su órgano de administración, y vista la escasa cuantía de su crédito en relación con toda la deuda concursal y su condición de subordinado, su conducta debía reputarse fraudulenta (contraria al artículo 6.4 del C Civil), como un modo encubierto de actuar por la propia QUALITY METAL SA, que no podría impugnar por sí la operación.

El demandante discrepa de esa decisión judicial, defiende que ostenta legitimación activa para actuar como lo ha hecho y sostiene la procedencia de la acción rescisoria que ejercitó. Por su parte, la entidad financiera demandada considera acertado el criterio del juzgador y se remite, en cualquier caso, a lo alegado en su contestación a la demanda para rebatir la procedencia de la acción rescisoria emprendida en su contra.

SEGUNDO.-Si el demandante tiene la condición de acreedor, titular de un crédito legítimo contra QUALITY METAL SA, lo que nadie discute, y cumplió, además, las condiciones de procedibilidad que le impone el artículo 72 de la LC (previo requerimiento escrito, al efecto, a la administración concursal y transcurso del plazo legal de dos meses sin adopción de iniciativa por ese órgano concursal), no puede negársele que dispone de legitimación activa para ejercitar la acción rescisoria concursal. Ni la cuantía económica de su derecho de crédito, ni la clasificación que al mismo se le haya dispensado (privilegiado, ordinario o subordinado), entrañan alguna clase de condicionamiento que influya de manera desfavorable en su condición de legitimado para ejercer acciones de reintegración, en defecto de la administración concursal.

TERCERO.-En realidad, aunque se diga lo contrario en la resolución recurrida, el problema no estriba en la falta de legitimación del demandante para accionar del modo en el que lo hizo, sino en que el juzgado apreció que su actuación pecaba de fraudulenta porque pretendía encubrir una iniciativa de la propia concursada. Pero esa razón no revelaría un problema de falta de legitimación activa, sino un motivo para desestimar la pretensión del demandante por motivos que afectarían a la manera, que se estimaría desviada, en la que se habría utilizado una acción que aquél estaba legitimado para ejercitar.

Lo que ocurre es que este tribunal no puede compartir la apreciación que efectúa a este respeto el juez de lo mercantil, pues, francamente, no vemos que se haga patente que estemos ante una iniciativa de carácter fraudulento. No hay que perder de vista que lo que se persigue con el ejercicio de la acción rescisoria es dejar a salvo la masa activa de la concursada de actuaciones que la debilitaron en un momento próximo a la insolvencia y ello en beneficio de los intereses del propio concurso y del colectivo de acreedores llamado a satisfacer sus derechos de crédito con cargo al patrimonio de la entidad concursada.

Lo que advertimos en este caso es que un acreedor de la concursada ha dado el paso de atacar una operación que puede resultar perjudicial para la masa activa del concurso, pues entrañaría cargarla con unas elevadas sumas procedentes de deuda ajena. La propia administración concursal, aunque no dio el paso de ejercer la acción, se mostró, a posteriori, conforme con ella en el seno de este incidente porque compartía esa apreciación. La actuación del demandante solo puede generar, por lo tanto, beneficios para la masa. Obviamente, al banco demandado es al único que no le viene bien que ello sea así, pues prefiere tener cuantas más personas pueda sobre las que cargar las deudas que otro tiene contraídas con él. Pero que la normativa concursal tutele al fiador si la fianza se contrajo en perjuicio de la masa y que ese mecanismo sea puesto en marcha por aquél al que la normativa concursal faculta para ello no entraña que se esté desencadenando ninguna maniobra fraudulenta.

No advertimos que la iniciativa del demandante suponga ninguna conducta que merezca el reproche de fraudulenta, tal como equivocadamente se entiende en la resolución apelada. Que el mismo tenga la condición de socio de QUALITY METAL SA (y parece que de pretérito administrador) no desmerece su iniciativa, pues ello no interfiere en que tenga también la cualidad de acreedor (subordinado por ese motivo) y que con su actuación pueda beneficiar, no ya a la sociedad concursada, que es lo secundario, sino a todo el colectivo de acreedores de QUALITY METAL SA que tienen legítimo interés en que se preserve el patrimonio de ésta como soporte para el pago de sus deudas. No vemos que se emplee el engaño, ni que se disponga trampa alguna, ni que se persiga obtener una finalidad que se aparte de las propias de las acciones de reintegración, ni tampoco que la actuación del demandante pueda estimarse propicia para generar una consecuencia ilícita. Es cierto que el crédito del actor no es cuantioso (aunque tampoco puede minusvalorarse, pues asciende a 3.362,24 euros) y que, además, es de carácter subordinado, pero liberar al concurso de la cuantiosa pretensión del banco, que deviene de una deuda contraída por un tercero, beneficiaría a todo el colectivo afectado por el concurso y también incrementaría, en mucho, las posibilidades de cobro por parte del demandante, obviamente tras todos los acreedores ordinarios que tiene por delante de él, que aumentarían sus expectativas de resultar finalmente satisfechos gracias a ello.

Carece de sentido que se aluda en la resolución apelada al empleo de la teoría del levantamiento del velo, pues ésta técnica jurídica solo tiene como finalidad impedir que se consume un intento de abuso de la personalidad jurídica para cometer un fraude, lo que no es, obviamente, el caso, en el que una persona natural, asumiendo el riesgo y coste correspondiente, está actuando en su propio nombre, ejerciendo su derecho en beneficio de los intereses del colectivo concursal.

En definitiva, discrepamos por completo de lo decidido en la primera instancia, pues consideramos que no cabe imputar a la parte actora ningún exceso en el ejercicio de su derecho que resulte incompatible con la prevención del artículo 6.4 del C Civil, ni con las exigencias del artículo 7 del mismo cuerpo legal. Pasamos, por lo tanto, a analizar la acción rescisoria ejercitada en la demanda, lo que no llegó a hacerse ante el juzgado de lo mercantil.

CUARTO.-Lo primero que resulta preciso analizar en una contienda de la índole de la que aquí nos ocupa es si la prestación de la fianza puede ser reputada como gratuita, pues de ser así quedaría cubierta por la presunción 'iruis et de iure' del nº 2 del artículo 71 de la LC y no habría más que discutir sobre el carácter perjudicial de la operación.

Conforme a reiterada jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012, 30 de abril de 2014, 21 de julio de 2014 y 2 de junio de 2015) si el otorgamiento de la garantía hubiese sido simultáneo a la concesión del crédito estaríamos ante el caso de la denominada garantía contextual por deuda ajena, que es el tipo de situación que resultaría incompatible con la apreciación de gratuidad. En los supuestos en que la garantía se hubiese prestado simultánea o contextualmente al nacimiento del crédito la misma debería presumirse onerosa, en tanto que el sacrificio del acreedor -consistente en la concesión del crédito- representa el correspectivo tanto de la obligación del prestatario como del vínculo de garante por parte del tercero. El acreedor prestamista recibe como correspectivo conjunto de su crédito, por un lado, la promesa de pago del deudor y, por otro, la garantía del tercero.

La operación de constitución de fianza (garantía de carácter personal) por parte de QUALITY METAL SA ante el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) se efectuó en la misma fecha (26 de junio de 2012) en la que la sociedad afianzada, TÉCNICAS AERONÁUTICAS MADRID SL (TAM), según consta en la copia de los documentos públicos aportados por la demandada, obtenía financiación de esa misma entidad bancaria, mediante, entre otras operaciones, dos nuevos préstamos, por importes de 1.294.975 euros, a devolver en 36 meses, y de 655.000 euros, a seis años, y las novaciones de varios préstamos anteriores, como el de 2 millones de euros, que había sido ya ampliado a 3.500.000 euros, al que otorgó entonces un plazo de carencia de 24 meses y otro nuevo período de 101 cuotas mensuales para su amortización, el de 1.149.000 euros, al que también se asignó un plazo de carencia de 24 meses y una ampliación de su vencimiento hasta noviembre de 2017 y el de 3.000.000 de euros, al que se alargó la duración del período de amortización hasta el 30 de septiembre de 2017, previo un período de carencia de 24 meses.

El afianzamiento proporcionado por QUALITY METAL SA fue, al menos en una buena parte de él, contextual a las operaciones bancarias de financiación (nuevos préstamos) y refinanciación (prolongación de vencimiento de préstamos precedentes) otorgadas por la entidad financiera BBVA a TÉCNICAS AERONÁUTICAS MADRID SL (TAM), las cuáles estaba llamado a garantizar. Por lo tanto, no debemos tratarla como un acto incluido en la presunción del artículo 71.2 de la LC, porque no se trataría de una mera actuación a título gratuito, sino algo más complejo que eso y con un cierto componente de onerosidad.

QUINTO.-Ahora bien, que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye que pueda apreciarse la existencia de perjuicio para la masa ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 100/2014, de 30 de abril). Porque lo relevante para concluir si se causó o no perjuicio es concretar si el sacrificio asumido con el otorgamiento de la garantía resultó proporcionado a las ventajas patrimoniales, directas o indirectas, obtenidas por el garante. Sólo si hubiera mediado ese equilibrio quedaría descartada la apreciación del perjuicio ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 717/2018, de 19 de diciembre).

Además, en el caso que nos ocupa opera una presunción, aunque lo sea de carácter 'iruis tantum' (y, por lo tanto, que podría llegar a ser desvirtuada con la aportación de pruebe en contra), que entraña que debamos partir, como punto de referencia, del entendimiento de la prestación de la garantía como un acto perjudicial. Hay que tener presente que estamos ante una constitución de garantía personal sobre deuda ajena que, según reconoce la propia entidad financiera, se habría producido a favor de la deuda contraída o por contraer por otra entidad vinculada a ella y que incluso debería ser considerada como integrada en el mismo grupo empresarial (lo que encaja en la presunción del nº 1 del artículo 71.3 de la LC por tratarse de persona especialmente relacionada con el concursado, según los números 2º -socios- y 3º -relación grupal- del artículo 93.2 de la LC).

Le correspondía, por lo tanto, a la entidad financiera demandada, que es la que afirmaba que la operación pretendía financiar el interés de grupo, el esfuerzo de desvirtuar la correspondiente presunción de perjuicio que deriva de la ley para este caso. Aunque es cierto que, probablemente, por la vía de acudir a la regla general del artículo 71.4 de la LC nos hubiéramos acabado situando, finalmente, en un brete similar, porque a la parte actora le bastaba, para poner de manifiesto la existencia de perjuicio y cumplir con la carga probatoria impuesta por ese precepto legal a la parte actora, con demostrar que se otorgó la garantía sin aparente recepción de compensación concreta alguna por parte de la propia fiadora, ni de modo directo ni indirecto, y resultaría entonces ineludible que tuviera que ser la contraparte la que demostrase en qué modo había quedado equilibrado el sacrificio asumido con el otorgamiento de la garantía. Vamos a analizar, pues, qué ha argumentado y probado la entidad bancaria al respecto.

SEXTO.-La entidad financiera demandada trate de poner de manifiesto que la prestación de la garantía no podría estimarse perjudicial por la existencia de una relación de grupo entre las entidades TÉCNICAS AERONÁUTICAS MADRID SL - TAM (beneficiaria de la financiación bancaria) y la luego concursada QUALITY METAL SA (que se responsabilizaría, merced a la fianza, del pago de deuda ajena), en cuya cúspide sitúa a las personas naturales miembros de la familia Celso, que participan en ambas de forma directa o incluso indirecta (a través de otras sociedades), además de conectarse a través del órgano de administración social. Sostiene que lo beneficioso para TÉCNICAS AERONÁUTICAS MADRID SL lo sería también para QUALITY METAL SA, que tiene participación social en aquella (un 24,81 %).

La entidad financiera está estableciendo así la existencia de relación grupal, en el marco del denominado grupo ' Celso', por la vinculación existente entre la sociedad deudora y la entidad garante, y por su conexión con las personas naturales a las que sitúa en su cabecera.

Pues bien, aun manejando un concepto amplio de grupo (como lo hizo en su momento la sentencia de la Sala 1ª del TS de 8 de noviembre de 2012 o como más recientemente lo han hecho las sentencias de la Sala 1ª del TS con los números 190/2017, de 15 de marzo, y 437/2018, de 11 de julio, que admiten la posibilidad del control ejercido desde una cabecera formada por una o por varias personas naturales), aunque llegáramos a concluir que el denominado grupo ' Celso', del que tampoco se nos ha proporcionado información sobrada, pudiera haber resultado reforzado en cuanto tal por esta operación, lo que cabría preguntarse es qué clase de impacto positivo concreto habría entrañado ese refuerzo grupal para el patrimonio de la sociedad concursada QUALITY METAL SA. Porque al tratarse de un ente independiente, la actividad en el tráfico mercantil de cada una de las personas jurídicas implicadas en este asunto es generadora de círculos de acreedores incomunicables, cada uno de ellos dotado de particulares intereses en la preservación del patrimonio de la respectiva sociedad que les resulta deudora para que pueda responder ante ellos sin derivaciones que pudieran beneficiar a tercero. Pues bien, aun pudiendo mediar vinculaciones entre las sociedades TÉCNICAS AERONÁUTICAS MADRID SL y QUALITY METAL SA y las personas naturales miembros de la familia Celso, lo que no entrevemos es que pudiera hablarse aquí de una situación excepcional de confusión de patrimonios entre todas ellas, pues para que ello ocurriese debería ser imposible o muy difícil discernir qué pertenece a uno y qué a otro, lo que no es el caso, pues lo que corresponde a cada masa patrimonial debería ser, en principio, a falta de prueba de lo contrario, perfectamente cognoscible. Además, los intereses de cada una de las empresas no sólo no son automáticamente identificables con los del grupo con el que pueda tener relación sino que en muchos casos pueden ser, incluso, frontalmente contrarios a ellos, pues no es en modo alguno infrecuente observar cómo determinados resultados que desde una perspectiva global son provechosos para el interés grupal (que no es otro que el interés del empresario singular o colectivo que subyace al grupo) se logran precisamente a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas (como advierte de ello la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 30 de abril de 2014).

La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 100/2014, de 30 de abril , 401/2014, de 21 de julio , 289/2015, de 2 de junio , 294/2015, de 3 de junio , 213/2017, de 31 de marzo , 404/2017 , 406/2017 y 407/2017, de 27 de junio , y 717/2018, de 19 de diciembre y 45/2019, de 23 de enero) señala que para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de garantías de deuda ajena prestadas entre los integrantes de un grupo de sociedades se exige la constatación de una atribución patrimonial concreta que justifique la prestación de la garantía, que puede serlo tanto de carácter directo ( el pago de una prima o precio por su constitución) como un beneficio patrimonial indirecto, pero sin que sea suficiente la invocación del abstracto interés del grupo. Por otra parte, sería un contrasentido que la misma circunstancia que sirve de fundamento a la presunción 'iuris tantum' de perjuicio, como es el carácter 'intragrupo' de la garantía prestada, sea la que excluya la existencia de perjuicio por entender que el mero interés de grupo lo excluye. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

Vemos claro el beneficio concreto que con esta operación obtiene la entidad afianzada TÉCNICAS AERONÁUTICAS MADRID SL (la financiación de su actividad) y las personas naturales que se encontrarían en la cúspide de la pirámide relacional del denominado grupo. Pero no advertimos que lo haya en el caso de la sociedad garante, QUALITY METAL SA, ni de carácter directo ni indirecto, pues lo que hizo fue, simplemente, comprometer su patrimonio en favor de los intereses particulares de aquellos otros con vinculaciones con ella que son los que obtuvieron todas las ventajas. La existencia de conexiones entre todos ellos no interfiere en la apreciación de que los intereses propios de la persona jurídica QUALITY METAL SA, y con ellos los de sus acreedores, habrían sido sacrificados en beneficio de los que solo corresponden a otros sujetos, en cuyo favor comprometió su responsabilidad aquella.

El mero hecho de ser QUALITY METAL SA socia de TÉCNICAS AERONÁUTICAS MADRID SL, cuando solo es titular de un porcentaje de participación que está lejos de aglutinar la mayoría del capital (pues la jurisprudencia sí ha tomado en consideración aquellos casos en los que el fiador ostentase una posición societaria mayoritaria y muy significativa en la afianzada que resulta financiada - sentencia de la Sala 1ª del TS nº 717/2018, de 19 de diciembre), que no permite el control de ésta, no podemos considerarlo como una dato de trascendencia suficiente para considerar que el enorme riesgo económico en el que se traducía el afianzamiento quedase adecuadamente compensado por razón de la simple existencia de esa relación accionarial. No ha quedado constatado que esa condición de socio conllevase unas expectativas determinadas de obtención de beneficios de carácter patrimonial, directos o indirectos, para QUALITY METAL SA que pudieran compensar, desde un punto de vista objetivo y reconocible, el esfuerzo inherente a la prestación de la fianza.

Tampoco podemos apreciar que pudiera constituir una ventaja sustancial en favor de QUALITY METAL SA el que, como sostiene la entidad financiera en su contestación a la demanda, a aquella le interesara que TÉCNICAS AERONÁUTICAS MADRID SL obtuviera financiación bancaria con el fin de que le pagara un préstamo que le debía y le abonase las rentas de un alquiler inmobiliario. Esa clase de argumentación no nos parece de recibo. El problema estriba, cuando se presta garantía por deuda ajena, y ahí radica con claridad el perjuicio sufrido, en que ello conlleva una merma del patrimonio del garante, al quedar comprometido para atender obligaciones de terceros, lo que debilita su capacidad para responder antes sus propios acreedores. Pues bien, la entidad financiera demandada estima, lo cual resulta chocante, como una operación razonable que la fiadora tuviese que arriesgar su propio patrimonio para conseguir que quien no era sino su deudor (vía préstamo y arrendamiento) obtuviera financiación para su actividad y pudiera así pagarle deudas a ella. Pero no creemos que esta clase de argumentación baste para destruir la presunción legal, porque entraña una auténtica paradoja que el beneficiario de una prestación, como lo es el arrendador para el cobro de la renta o el prestamista de una suma dineraria para conseguir su restitución, tuviera, por su parte, que aminorar la fuerza de sus derechos prestando cuantiosísimas garantías ante tercero para conseguir que el deudor pudiera cumplir con su obligación de pago por importes, además, inferiores a los garantizados; una conformación de la relación de ese modo no resultaría ventajosa para el acreedor, ni tan siquiera sería lógica, sino que implicaría la innecesaria asunción, de modo exorbitante sobre la naturaleza de la relación contractual, de graves riesgos por su parte (los provenientes del afianzamiento a tercero) que gravarían de modo notable su patrimonio en beneficio exclusivo de terceros, hasta el punto de poder conducirle luego a una situación de concurso.

SÉPTIMO.-Merced a las precedentes razones consideramos que la acción rescisoria merecía prosperar. Es por ello que hemos de revocar la resolución judicial de la primera instancia, con la finalidad de estimar la demanda de reintegración concursal planteada por la representación de D. Celso. Como consecuencia de ello tenemos que declarar la ineficacia del afianzamiento prestado por QUALITY METAL SA mediante la póliza nº NUM000, fechada a 26 de junio de 2012, que fue suscrita con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA). Fruto de ello, el BBVA ya no puede sostener su pretensión de considerarse acreedor, merced a la fianza, de QUALITY METAL SA por los importes de 9.713.340,14 y 1.107.698,48 euros que aparecían, con la respectiva condición de ordinario y subordinado, a favor de BBVA en el listado de acreedores del concurso, sino que deberá reclamar esa deuda a la entidad que realmente la contrajo.

OCTAVO.-Las costas originadas en la primera instancia a la parte actora, por aplicación del principio del vencimiento que se recoge en el artículo 394.1 de la LEC, al que se remite el artículo 196.2 de la Ley Concursal, deben ser impuestas a la parte demandada que se ha opuesto a la acción rescisoria, la entidad financiera BBVA.

NOVENO.-A tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC para las decisiones del tribunal en las que se acoja, ya sea de modo total o siquiera parcial, un recurso de apelación, no procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en el procedimiento de incidente concursal nº 83/2017.

2º.- Revocamos la referida resolución judicial, la cual dejamos sin efecto, a fin de sustituirla por los pronunciamientos que, a continuación, efectuará este tribunal.

3º.- Estimamos la demanda de reintegración concursal planteada por la representación de D. Celso.

4º.- Declaramos la ineficacia del afianzamiento prestado por QUALITY METAL SA mediante la póliza nº NUM000, fechada a 26 de junio de 2012, que fue suscrita con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA).

5º.- Decretamos la exclusión de los créditos por importes de 9.713.340,14 y 1.107.698,48 euros que aparecían, con la respectiva condición de ordinario y subordinado, a favor de BBVA en el listado de acreedores del concurso de QUALITY METAL SA.

6º.- Imponemos a BBVA las costas ocasionadas a la parte actora en la primera instancia de este procedimiento.

7º.- No efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a esta segunda instancia.

Devuélvase a la parte actora el depósito que le hubiera sido exigido para poder recurrir.

Hacemos saber a las partes que tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.