Sentencia CIVIL Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 694/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000053/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRIGUEZ ANTUNEZ
En Pamplona/Iruña, a 3 de febrero del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 694/2019, derivado de los
autos de Familia. Divorcio contencioso nº 44/2019 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3
de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, D. Victorio , representado por el Procurador D. Pedro Luis Arregui
Salinas y asistido por la Letrada Dª Eva Rodríguez Sola; parte apelada, Dª. Evangelina , representada por la
Procuradora Dª. Mª José Ayala Lázaro y asistida por la Letrada Dª. Pilar Cunchillos Peréz.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de mayo del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 44/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Victorio , contra Dña. Evangelina , debo acordar y acuerdo; La disolución por DIVORCIO del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 9 de Septiembre de 1995, y acordando, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, las siguientes medidas de la situación que se constituye.

El mantenimiento de las mismas medidas que regían hasta ahora la separación de los cónyuges, quedando sin efecto las que hacían referencia a patria potestad, guarda y custodia y derecho de visitas por la mayoría de edad del hijo común, pero permaneciendo la obligación de abono de pensión por alimentos por parte del demandante en las mismas cuantías actualizadas y condiciones que hasta el momento, y el mantenimiento del clausulado sobre gastos extraordinarios al 50 % incluidos los gastos médicos expresados en la demanda.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la demanda principal.

Firme que sea la presente sentencia, anótese en el Registro Civil, donde conste inscrito el matrimonio, para lo cual se librará el oportuno despacho.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Victorio .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Evangelina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 694/2019, habiéndose señalado el día 9 de enero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora del presente procedimiento la representación de D. Victorio solicitaba el dictado de una sentencia que declare la disolución por divorcio del matrimonio con Doña Evangelina así como la adopción como medidas definitivas en relación con el hijo común Alonso de 19 años de edad consistentes en que cada uno de ello asuma los gastos ordinarios durante el tiempo de convivencia con ellos abriéndose una cuenta corriente bancaria donde se ingrese una cantidad mensual de 250€. Los gastos extraordinarios se abonaran al 50%.

La representación de la Sra. Evangelina se opuso a dicha solicitud al entender que no se había producido modificación de las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia de separación de forma que Alonso , aunque es mayor de edad sigue siendo dependiente económicamente y el régimen de visitas que sigue con su padre es distinto al pactado cuando era menor de edad. En todo caso entendía que no existía alteración sustancial de las circunstancias económicas del demandante que permitan modificar las medidas adoptadas.

En último lugar formuló demanda reconvencional en la que la considerando que la situación económica del actor había mejorado solicitaba que los gastos extraordinarios se abonaran en una proporción del 70% el padre y 30% la madre. La representación del Sr. Victorio se opuso a dicha reclamación entendiendo que no se ha producido modificación alguna de las circunstancias que justifique dicha alteración.

El juzgado de instancia tras la práctica de la prueba solicitada dictó la sentencia ahora recurrida en la que declara el divorcio de los cónyuges y desestima la modificación de las medidas acordadas al considerar que no se ha acreditado las circunstancias necesarias para ello.

Se recurre dicha resolución por la representación del Sr. Victorio poniéndose de manifiesto que en la vista celebrada se solicitó que la cantidad a abonar lo sea al hijo directamente, al ser mayor de edad.

Insistía por otra parte en el cambio de las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia de separación ya que tal y como quedó acreditado con las declaraciones del propio hijo el régimen de estancia con los padres es distinto.



SEGUNDO.- Pretendiéndose por la representación del Sr. Victorio la modificación de las medidas acordadas en sentencia de 2004 por alteración de las circunstancias, con carácter previo al examen de las circunstancias concurrentes conviene poner de manifiesto que nada hemos de decir sobre el régimen de estancias o visitas del hijo con sus padres al ser este mayor de edad y estar plenamente legitimado y capacitado para elegir.

Tratándose de un hijo mayor de edad la STS 661/2015, de 2 de diciembre de 2015, resumió que los padres 'tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC '.

En su escrito de recurso insiste la representación del Sr. Victorio en una modificación de las circunstancias concurrentes en relación con el año 2004 ya que como se desprende de las declaraciones de Alonso en el acto de la vista el régimen de visitas o de estancias con los progenitores ya no obedece a unos criterios fijos sino que varía cada semana atendiendo a sus propios horario o intereses, de manera que los miércoles y jueves come en casa de los abuelos paternos, los martes y jueves cena y duerme con su padre y los fines de semana los pasa con la novia normalmente en casa del progenitor que esté ausente.

A la vista de ello no podemos sino concluir considerando que si existe una evidente modificación de las circunstancias en lo que afecta al régimen de estancia del hijo común con ambos progenitores y ello porque si bien es cierto que no se puede fijar con exactitud los periodos que pasa con uno y otro es una reliad que no se cumple el régimen pactado en 2004.

Estando por tanto justificada la modificación de medidas solicitada, no existe en autos prueba objetiva que acredite los ingresos de los progenitores.

Por ello concluimos considerando acreditado que los periodos de convivencia con ambos progenitores son prácticamente los mismos , por lo que sin entrar a valorar tales regimenes de estancia, se considera adecuado que cada uno de los progenitores asuma los gastos ordinarios que se deriven de la convivencia abriéndose además una cuenta cotitularidad de los progenitores y de Alonso en la que ingresaran ambos 200€ cantidad ésta que se fija una vez descontados los gastos ordinarios derivados de la convivencia .



TERCERO.- No procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Victorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de DIRECCION000 en fecha 15 de mayo de 2019 en el único sentido de acordar que cada uno de los progenitores asuma los gastos ordinarios que se deriven de la convivencia con Alonso , abriéndose además una cuenta cotitularidad de los progenitores y de Alonso en la que ingresaran ambos 200€.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.