Sentencia CIVIL Nº 53/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 735/2018 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 735/2018

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ord. Contratación nº 118/17

APELANTE: GLOBALCAJA

Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez

APELADO: Victorio y Magdalena

Procurador: Dª. Ana-Luisa Gómez Castelló

S E N T E N C I A NUM. 53/21

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

Dª. INMACULADA ABELLA TARRAGA

En Albacete, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de Contratación nº 118/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por D. Victorio y Dª. Magdalena contra la mercantil 'GOBLALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2018 por el Sr. Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida mercantil demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 21 de enero de 2021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Ana Luisa Gómez Castelló en nombre y representación de Victorio y Magdalena, frente a Globalcaja, y, en consecuencia: - DECLARO la NULIDAD de la cláusula suelo, limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, que aparece en el apartado cuarto de la condición financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de noviembre de 2.006. - DECLARO la NULIDAD del acuerdo novatorio de 13 de febrero de 2.015. - Igualmente CONDENO a la entidad demandada a devolver a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución, y que en todo caso comprenderá dos conceptos: a) Desde el inicio de la vigencia del contrato hasta el acuerdo novatorio de 13 de febrero de 2.015, el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados en virtud de la cláusula suelo, los que se deberían haber cobrado mediante la aplicación del último EURIBOR publicado a fecha de cada liquidación con el referencial previsto en la escritura pública. b) A partir del acuerdo novatorio de 13 de febrero de 2.015, el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados en virtud de dicho acuerdo, los que se deberían haber cobrado mediante la aplicación del último EURIBOR publicado a fecha de cada liquidación con el referencial previsto en la escritura pública. - Finalmente, CONDENO a la entidad demandada a abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la fecha de la presente resolución. Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete. Así lo acuerdo, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'GLOBALCAJA', representada por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes D. Victorio y Dª. Magdalena, representada por la Procuradora Dª. Ana-Luisa Gómez Castelló, bajo la dirección del Letrado D. Alejandro Ruiz Pérez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ABELLAN TARRAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de 'GLOBALCAJA' se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 27 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en el procedimiento ordinario 118/2017.

La referida sentencia estimó la demanda interpuesta por la representación de D. Victorio y Dª. Magdalena frente a dicha entidad y en consecuencia declaró la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés incluida en el apartado cuarto de la condición financiera tercera bis, de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de noviembre de 2006, otorgada por las partes, condenando a la ahora recurrente a devolver las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la misma con sus intereses legales.

Así mismo declaró la nulidad del acuerdo novatorio igualmente suscrito por las mismas el 13 de febrero 2015.

Todo ello con imposición de las costas causadas a la demandada.

'GLOBALCAJA' pretende la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que declare la validez de la cláusula suelo y del posterior acuerdo de novación, sin condena a devolver cantidad ninguna en virtud del mencionado acuerdo y con imposición de las costas a la parte apelada.

Subsidiariamente, para el eventual caso de que se declare la nulidad de la cláusula , se solicita que se declare la validez del Acuerdo de Novación de 13 de febrero de 2015, fijándose como día ad quem, para la devolución de cuantías, el de la fecha de dicho acuerdo por no existir ya la misma, con condena a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al amparo del 394.2 LEC.

La apelada se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO:Para centrar el debate recordaremos que en la escritura de préstamo hipotecario se pactó, una vez transcurrido el primer año de vida, un interés variable determinado por el euribor más el diferencial de 0,90 puntos porcentuales, habiéndose también pactado que el tipo de interés no sería superior al 15% nominal anual, ni inferior al 4% nominal anual.

En el documento privado de 13 de febrero de 2015 las partes acordaron, estipulación primera, eliminar el límite a la variación del tipo de interés convenido y modificar el diferencial sobre el tipo de interés de referencia, fijándolo en 1,15 puntos porcentuales.

La prestataria se comprometió, estipulación cuarta, 'expresa e irrevocablemente' a mantener vigente durante toda la duración del préstamo, un contrato de seguro de hogar con la entidad aseguradora RGA. También se acordó que en caso de no mantenerse la vinculación comprometida, el tipo de interés se vería incrementado a Euribor más 1,50 puntos porcentuales.

Además, conforme a la estipulación quinta, la prestataria queda completamente satisfecha y no tiene 'nada más que reclamar a la Caja en virtud de esta escritura o las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud de ella, renunciando al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada escritura.'

La sentencia concluyó que este acuerdo no era válido.

Fundamenta la ausencia de validez del acuerdo alcanzado por las partes en ese documento de 5 de agosto de 2015 en que ese acuerdo no habla de validez o nulidad de la cláusula suelo, en que la transacción no puede suponer la novación de una obligación nula en su origen de acuerdo con el art. 1.208 del Código Civil (LEG 1889, 27) y en que la renuncia de acciones que se contiene en el mismo es contraria al art. 10 de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios

Respecto a la cláusula suelo se había concluido que no era transparente, declarando su nulidad. Se condenó en consecuencia a la parte recurrente al abono de las cantidades pagadas en aplicación de la misma, como ya ha quedado dicho.

TERCERO:En el primer motivo de recurso se invoca que la cláusula cuya nulidad se pretendía era inexistente al tiempo de interponer la demanda pues el préstamo se encontraba cancelado a dicha fecha. Cita en apoyo de su argumento distinta doctrina de la denominada jurisprudencia menor.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala se ha pronunciado ya en varias ocasiones sobre esta misma cuestión, debiendo ahora reiterar la respuesta dada a otros supuestos similares en el sentido de que el criterio de este Tribunal es que aun cuando el contrato de préstamo se haya extinguido o cancelado, el deudor tiene interés legítimo en la declaración de nulidad de la cláusula suelo. En efecto, una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas.

El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo. Si normalmente, en los litigios que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, y hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado. Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere la apelante no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una norma inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no concurre la primera y no se ha invocado la segunda.

Es más, cuando el artícu lo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos. Lo anterior se establece no porque se considere que la nulidad de la cláusula suelo interesada tenga amparo en dicho precepto, sino porque es una norma que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido.

En este sentido pueden citarse algunas sentencias de la llamada jurisprudencia menor. Así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, S 13-11-2017, nº 193/2017, rec. 249/2017 se puede leer lo siguiente:

'9.- La parte demandada alegó en su escrito de oposición al recurso de apelación algo que ya había argüido en su contestación a la demanda: que no era posible la declaración de abusividad / nulidad de la cláusula controvertida porque el préstamo objeto de esta 'litis' se encuentra cancelado desde octubre de 2015. Nosotros discrepamos sin embargo de esta tesis. Es factible llevar a efecto un control de validez de una condición general de la contratación incluida en un contrato de préstamo que a la fecha de interposición de la demanda estaba cancelado.

Recordemos que en la demanda puede leerse claramente que se ejercita una acción al amparo de lo dispuesto en el artícu lo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , formulada en atención al carácter abusivo que se atribuye a la estipulación controvertida, a tenor de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Del ejercicio de esa acción deriva el demandante además como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en las sumas pagadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

La acción ejercitada es la de 'nulidad absoluta', como resulta incuestionablemente de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (EDL 1998/43305) que dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. / 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artícu lo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '

Es el art. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecía que ' serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas'. Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que prevé que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.'

En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción, como es sabido, no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil sino que por el contrario es imprescriptible. En este sentido, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en constante jurisprudencia de ociosa cita viene a establecer que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible' (ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84 , 10-10-88 , 23-10-92 , 8-3-94 y 9-5-95 - y de 18 de octubre de 2005 ).

Por consiguiente, siendo la acción imprescriptible, el que nos hallemos ante un contrato cancelado no impide la interposición de la acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista, como es el caso, en la medida en que la acción de nulidad ejercitada en nuestro caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la cláusula, si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse extinguido el contrato).'

Y en la Sentencia núm. 676/2017 de 22 diciembre de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1 ª), se razona de la siguiente manera:

'CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene. Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido. Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo. Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC (EDL 1889/1) , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato. Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto.

El motivo se desestima.'

CUARTO:Como recogíamos en nuestras sentencias de 1 de junio y 28 de septiembre de 2018: 'Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusula nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo '.

Y en parecidos términos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de enero de 2.018 : 'De esta manera el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada.

Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere el recurso como fundamento impugnativo no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, como ya analizamos'.

De esta manera también ha de rechazarse el segundo motivo del recurso, la caducidad de la acción para reclamar los intereses abonados en virtud de la repetida cláusula, al haberse cancelado el préstamo hace más de cuatro años.

QUINTO.-El tercer motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, esta vez respecto de la nulidad del acuerdo transaccional de fecha 13 de febrero de 2015, defendiéndose su validez.

El motivo debe ser estimado parcialmente, apreciándose la validez del repetido acuerdo en cuanto a la novación de la cláusula suelo y manteniendo la nulidad de la renuncia de acciones.

Ciertamente, la posibilidad de transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula, fue admitida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2018. Reitera ese criterio la recientísima Sentencia del Alto Tribunal de 5 de Noviembre de 2020, que nos dice ' En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción '.Y recuerda que dicha posibilidad de transacción fue igualmente admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 9 de julio de 2020, de modo que ' al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».

En el caso que nos ocupa, el documento nº 2 de la demanda recoge el acuerdo de novación del préstamo hipotecario suscrito por ambas partes.

Respecto a la novación de la cláusula suelo, en este caso su supresión, en su ESTIPULACIÓN PRIMERA establece literalmente que ' Las partes acuerdan eliminar el límite a la variación del tipo de interés convenido en las condiciones financieras de la escritura de préstamo hipotecario descrita en el expositivo I, acordando la supresión de los límites a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo, eliminando, por tanto, el tipo de interés mínimo y el tipo de interés máximo. Asimismo, las partes acuerdan modificar el diferencial sobre el tipo de interés de referencia, fijándolo en 1,15% puntos porcentuales '.

Mediante la estipulación cuarta la prestataria se comprometía a mantener vigente durante toda la duración del préstamo, un contrato de seguro de hogar con la entidad aseguradora RGA. También se acordó que en caso de no mantenerse la vinculación comprometida, el tipo de interés se vería incrementado a Euribor más 1,50 puntos porcentuales.

A la vista de la letra de estas estipulaciones, ofrece pocas dudas el hecho de que dicho acuerdo recoge una transacción entre las partes por virtud de la cual se realizan por las partes concesiones recíprocas. El prestatario obtiene la supresión de la cláusula suelo del 4% que contenía el original contrato de préstamo y, a cambio, consiente la elevación del diferencial al 1,15%.

Ciertamente en caso de que no se mantenga el seguro citado, el mismo se vería incrementado en 0,35 puntos, pasando al 1,50, pero ello seguiría suponiendo una mejora de la situación del prestatario.

Por otro lado, la transacción cabe aunque no exista aún un pleito entre las partes, pues el art. 1.809 del Código Civil establece que 'La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,evitan la provocación de un pleitoo ponen término al que había comenzado '. Y tal y como se indica en la sentencia de primera instancia, la validez de estas transacciones fue ratificada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 205/2018 de fecha 11 de abril de 2018 destacando que ' la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ', que ' no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito', y que ' la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.

Criterio que confirma la reciente STJUE de 9 de Julio de 2020, en cuya CONCLUSIÓN PRIMERA se dice ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'

En cuanto a la transparencia de la transacción, el Tribunal Supremo nos recuerda que para dar plena validez a la misma 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'. Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la transacción. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la transacción, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta. Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente.

En el caso que nos ocupa, la transparencia del acuerdo de 13 de febrero de 2015 exige, como señalan las SSTS 580/20 y 581/20, de 5 de noviembre, que sea transparente esa novación o modificación de la cláusula suelo que contiene el documento.

Pues bien, la transcripción de la ESTIPULACIÓN PRIMERA del acuerdo que hemos realizado más arriba nos lleva a concluir que la novación de la cláusula suelo resultó transparente pues su redacción es clara, concreta, sencilla y perfectamente comprensible.

Evidentemente la transparencia de esta novación presupone que el prestatario, al tiempo de la firma del acuerdo transaccional, comprendiera la trascendencia económica y el funcionamiento de la cláusula suelo. De lo que no nos cabe la menor duda pues, aunque en el momento de la contratación inicial la importancia de tal cláusula le hubiera podido pasar desapercibida, después de nueve años de vigencia del préstamo y de aplicación de dicha cláusula, el prestatario había sufrido sus consecuencias y pudo comprobar que pese a las variaciones del Euribor su cuota hipotecaria se mantenía invariable en aplicación del tipo mínimo pactado en la cláusula suelo.

Pero es que, además, no podemos obviar el contexto temporal en el que se lleva a cabo la novación y que el TS ( STS 205/2018 de 44 de abril, 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre) valora en la acreditación de la transparencia, pues la transacción se firma casi dos años después de que se dictara la sentencia del Pleno nº 241/2013 de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía.

También consideramos que, conociendo el prestatario el funcionamiento de la cláusula suelo incluida en su préstamo hipotecario, también hubo de comprender sin dificultad los consecuencias económicas de su eliminación, para lo cual no se precisa tener una información específica, pues la supresión de la cláusula determina unas consecuencias de sencillo entendimiento: desaparece la limitación a la bajada del tipo de interés, introducido por el banco en el momento del otorgamiento de la escritura pública y el préstamo es, finalmente, lo que en su momento se presentó formalmente como un préstamo a interés variable con su diferencial sobre el EURIBOR.

SEXTO.-Distintas consideraciones debemos hacer respecto de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones que también se incluye en el documento de transacción.

Y ello porque esta misma Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2020 ha precisado los requisitos necesarios para su validez, señalando que ' En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada.En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la sentencia ( la del TJUE de 9 de Julio de 2020 ) concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

Y sigue esta Sentencia aclarando todavía más los requisitos de la validez de la renuncia señalando que ' Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez'.

En definitiva, si la renuncia versa sobre acciones a ejercitar en el futuro sobre la validez de la cláusula suelo sobre la que se transige o sobre las liquidaciones y pagos realizados durante su vigencia, es posible tomarla en consideración si reúne los requisitos de transparencia. Pero en la medida en que se extienda a otras cuestiones ajenas a esa concreta controversia objeto de la transacción, la cláusula de renuncia será inválida.

En nuestro caso, dicha cláusula, la quinta, establece literalmente que' Se mantienen sin alteración alguna el resto de condiciones particulares y generales estipuladas en la Escritura pública de préstamo hipotecario y, en este acto, la Parte Prestataria y Fiadora suscriben y aceptan íntegramente las condiciones y obligaciones que se deriven de las modificaciones introducidas y acordadas en este documento,manifestando quedar completamente satisfecho y no teniendo nada más que reclamar a la Caja en virtud de esta escritura o las contraprestaciones recibidas por las partes en virtud de ella, renunciando al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada escritura '.

Como se ve, la cláusula no contiene una renuncia concreta al ejercicio de acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, sino una renuncia general al ejercicio de acciones derivadas de la escritura de préstamo hipotecario, renuncia que en mérito a lo establecido en la doctrina jurisprudencial que antecede, carece de toda validez.

En definitiva, el acuerdo de novación es válido en cuanto a la supresión de la cláusula suelo y la fijación de un nuevo diferencial del 1,15% sobre el tipo de interés variable, e inválido en cuanto a la renuncia general de acciones que contiene.

SÉPTIMO.-Ello nos lleva a analizar el motivo cuarto del recurso, error en la valoración de la prueba, defendiéndose que la cláusula suelo supera los controles de inclusión y transparencia.

El motivo debe desestimarse.

Recordemos aquí que en materia de control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores, la doctrina jurisprudencial ( recogida principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ) hace un completo análisis de las estipulaciones que constituyen el objeto del litigio y las va sometiendo a sucesivos controles para verificar su validez. Así:

1º) Comienza con un primer control de transparencia , que llama 'de incorporación al contrato', y cuyo contenido es el que viene definido en los artículos 5.5 ('[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), y 7 de la LCGC ('[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]').

Y concluye que en el caso de las condiciones generales analizadas debe entenderse superado ese primer control, considerando por tanto que son claras, concretas y sencillas, y que no son ilegibles, ambiguas, oscuras ni incomprensibles, indicando expresamente el Alto Tribunal que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor', de donde resulta que el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (parágrafos 202 y 203).

2º) Sigue con un segundo control de transparencia, que califica como propio de contratos celebrados con consumidores, pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores.

Se basa en el artículo 80.1 TRLCU, que dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Y de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (parágrafo 210).

Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento:

'206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

El contenido de este segundo control , llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real', se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponerte) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (p. 211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (p. 212).

Y aplicando esos criterios concluyó el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas no superaban el control, ya que (por lo elevado del suelo) era previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y ello suponía que el préstamo, ofrecido como de interés variable, se convertía en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (parágrafo 224), y en definitiva (parágrafo 225):

a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) (En el caso de las utilizadas por el BBVA) se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.

3º) El tercer control es el de 'abusividad' o 'equilibrio', que aunque en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo , pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (p. 196), y el art. 4,2 de la Directiva dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art. 4,2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible', y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran 'realmente comprensibles'.

El objetivo de este tercer control es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe' (p. 233), pues el art. 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que '(l)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

El Tribunal Supremo razona, en relación a qué debe entenderse por buena fe a estos efectos, que 'es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', '(m)áxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto' (p. 253) y, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, asume que '[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que(...)el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' (254).

Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, 'teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas - contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto', y que 'si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable'. En resumen, al entrar en juego la cláusula suelo de la forma que era previsible para el empresario, el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza (263 y 264).

OCTAVO.-En el caso que nos ocupa, es cierto que la cláusula es clara en su contenido gramatical , ya que dice así ' El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior a CUATRO ENTEROS POR CIENTO NOMINAL ANUAL ni superior al QUINCE ENTEROS POR CIENTO NOMINAL ANUAL ', términos comprensibles para cualquier persona con una cultura bancaria media.

Ello permitiría considerar superado el control de inclusión o incorporación.

Lo que no ha quedado sin embargo acreditado con la prueba practicada es la superación del control de transparencia reforzado, el de comprensibilidad real a que nos acabamos de referir, prueba que en aplicación del repetido art. 82.2 de la Ley de Consumidores incumbe a la entidad bancaria, que en definitiva debe acreditar de modo fehaciente que informó de modo comprensible al adherente prestatario, no solo de modo general que existía la cláusula suelo, sino de modo especial de su concreto funcionamiento y de cómo operaría en un escenario de bajada de tipos de interés.

Ello nos conduce a examinar la prueba practicada a instancia de la entidad demandada para acreditar la existencia de esta información a los demandantes, que no cabe entender producida a la vista de la prueba practicada en las actuaciones, el interrogatorio de éstos y la declaración testifical de un empleado de aquélla.

Los actores niegan que se les facilitara tal información, mientras que el testigo reconoce no recordar exactamente las condiciones de la operación, refiriendo únicamente que con carácter general informaba del tipo mínimo, lo que no permite en absoluto concluir que realmente la entidad bancaria apelante ofreciera a D. Victorio y Dª. Magdalena con carácter previo a la firma del contrato, una rigurosa y precisa información acerca del funcionamiento y operatividad de dicha cláusula suelo, singularmente de que por mucho que bajasen los tipos de interés en el futuro, nunca pagaría un interés inferior al 4,00%, nivel de información que es el exigido jurisprudencialmente para entender cumplido ese control de transparencia reforzado, necesario para dar validez a la misma.

En definitiva, no siendo transparente, procede declarar la nulidad de dicha cláusula por abusividad, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar al demandante en las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, con sus intereses legales desde la fecha de celebración del contrato hasta su eliminación, producida en el acuerdo de novación de 13 de febrero de 2015.

NOVENO.-En quinto lugar, la apelante impugna la cuantía del procedimiento, indebidamente fijada como indeterminada.

Destaca que dado que la cláusula litigiosa fue eliminada por medio del repetido acuerdo de 13 de febrero de 2015, la actora podía concretar la cuantía a reclamar, lo que hizo dicha parte en el documento nº 10 de la contestación, aportando el recálculo del cuadro de amortización, fijando dicha cuantía en 9.735,55 euros.

En la sentencia no se resuelve esta cuestión y la determinación de las cantidades a abonar a la actora como consecuencia de la nulidad de la repetida cláusula es diferida por el juez a la fase de ejecución .

Destaca la apelante que en la audiencia previa no se resolvió esa cuestión, como tampoco en la resolución recurrida, al entender erróneamente el juez que el trámite para impugnar la cuantía es el Recurso de Reposición sobre el Decreto de admisión, o en su defecto vía escrito de subsanación o complemento, pronunciamiento del que se discrepa.

El art. 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vincula la determinación de la cuantía a dos aspectos procesales muy concretos, a saber: la determinación del procedimiento adecuado según cuantía ( arts. 249.2 y 250.2 Ley de Enjuiciamiento Civil) y el acceso a casación ( art. 477.2.2° Ley de Enjuiciamiento Civil [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] )

Siendo ello así, al no haberse planteado la inadecuación del procedimiento, se entiende que se apreciara en la audiencia previa que en la práctica quedaban resueltos los problemas que se vinculaban con la cuantía del proceso. Quedaba claro que el procedimiento adecuado era el ordinario y también era aceptado que no cabría recurso de casación por razones de cuantía.

Así las cosas, ningún gravamen legitima en realidad el recurso al respecto, dado que la determinación exacta de la cuantía, era absolutamente irrelevante. Y sin gravamen para la recurrente, difícilmente cabe hablar de recurso.

Podría mantenerse, no obstante, que la cuantía es determinante para el cálculo de las costas y sin duda ello es cierto si tenemos en cuenta las normas orientadoras de los Colegios de Abogados referencian los honorarios de los Letrados sobre la cuantía de los procesos.

Pese a ello, lo cierto es que el valor de aquellas normas es, como queda dicho, meramente orientativo, nunca vinculante, y que no puede hacerse depender de normas internas meramente colegiales la aplicación de la ley procesal que prescinde como motivo para impugnar la cuantía, su eventual repercusión en las costas.

En todo caso, en la presente litis parece indicado, como a continuación se expondrá, no imponer las costas de la primera instancia, de tal forma que ni desde el punto de vista del caso concreto, afecta en nada la aludida especificación.

Restaría todavía indicar que es discutible la admisión de la apelación por desacuerdo con la cuantía.

Nótese que, en realidad, no se impugna un pronunciamiento del Fallo de la sentencia recurrida, sino el contenido de un fundamento de derecho en la parte en la que se hace la referencia histórica de lo acontecido en el proceso.

DÉCIMO:Finalmente la apelante alega, en el sexto apartado de su recurso, que en el caso de que se aprecie por esta Sala la validez del contrato de novación de 13 de febrero de 2015 y en consecuencia decida que no procede la condena a aquélla a la restitución de cantidades, se estaría ante una estimación parcial de la demanda, que determina la aplicación del artículo 394.2 de la Lec, por lo que no procede la imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Conforme a lo expuesto anteriormente, procede la estimación parcial de la demanda, lo que determina esta consecuencia ciertamente, pero no porque se aprecie la alegación de la recurrente, sino porque se estimará parcialmente la pretensión de declaración de nulidad del repetido acuerdo, declarándose nula únicamente la renuncia al ejercicio de acciones, apreciándose la validez de la novación de la cláusula suelo y por ende se estimará parcialmente la pretensión de condena dineraria inherente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo, declaración de nulidad que se confirma.

DÉCIMO PRIMERO:Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial imposición de las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'GLOBALCAJA' contra la sentencia dictada el día 27 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en el procedimiento ordinario 118/2017 , debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y dictamos otra en su lugar, por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Victorio y Dª. Magdalena contra GLOBALCAJA, DEBEMOS DECLARAR COMO DECLARAMOS:

1) la nulidad del acuerdo suscrito por las partes el 13 de febrero de 2015, únicamente respecto a la renuncia al ejercicio de acciones, apreciándose la validez del mismo en cuanto a la novación de la cláusula suelo.

2) la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada por los litigantes en fecha 16 de noviembre de 2006.

3) condenamos a la entidad bancaria demandada a indemnizar a la actora en las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, desde la fecha de celebración del contrato hasta la supresión de la misma, operada en virtud del citado acuerdo de novación suscrito por las partes en fecha 13 de febrero de 2015, más los intereses legales desde la fecha de los respectivos cobros.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia ni en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.