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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 53/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 635/2019 de 05 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Lugo
Ponente: ABADES MACIA, EVA
Nº de sentencia: 53/2021
Núm. Cendoj: 27028370012021100046
Núm. Ecli: ES:APLU:2021:60
Núm. Roj: SAP LU 60:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Equipo/usuario: JS
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: AMAYA URGOITI ROLDAN
Recurrido: Natalia, Porfirio
Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ SANTOS, ANA MARIA FERNANDEZ SANTOS
Abogado: XOSE MANUEL FERNANDEZ VARELA, XOSE MANUEL FERNANDEZ VARELA
Magistrados. Iltmos. Sres.
Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR
D. JOSE MANUEL VARELA PRADA
Dª. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
Antecedentes
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.
Por la representación procesal de la demandada se presenta escrito de contestación interesando la desestimación de la demanda.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda.
Por la representación procesal de la parte actora se presenta oposición al recurso interpuesto de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
El Tribunal Supremo se pronuncia sobre tal cuestión en su Sentencia de 12 de enero de 2015 cuando establece que el día inicial del plazo de caducidad se debe fijar en el momento en el que la parte actora pudo conocer la existencia del error. Siendo, en consecuencia, la discrepancia la fijación del momento en el que conoció la existencia del error y que la entidad bancaria fija en el momento de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones en el año 2012. Los demandantes, sin embrago sostienen que no se tuvo conocimiento del producto contratado hasta la resolución del Banco Popular.
La abundante doctrina jurisprudencial señala distintos eventos a título de ejemplo que implicarían la salida del error en el que se habría incurrido, pero en todos ellos lo verdaderamente relevante es que el cliente esté en disposición de comprender realmente las características, consecuencias y riesgos del complejo producto que adquirió con un consentimiento viciado. Citando a título de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 24 de febrero de 2017: 'Conforme a reiterada jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, desde las fechas que se señala en el recurso, como pretende la entidad recurrente, pues hay que coincidir con la Juzgadora de instancia en que ni a la fecha de canjear los bonos, ni a la de la recepción de la información fiscal remitida por la entidad bancaria, tuvieron los actores, verdadero conocimiento de la naturaleza y riesgos de la inversión efectuada.'
Y para valorar tal comprensión en el caso que nos ocupa debemos tener en cuenta las circunstancias concretas de los contratantes que no tienen ninguna formación sobre el mundo financiero por lo que el producto litigioso no debería habérsele ofrecido dada la complejidad del mismo y la difícil comprensión para las personas ajenas al sector bancario y financiero.
Y así lo establece el Tribunal Supremo es su Sentencia de 29 de junio de 2018 cuando dice que 'siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 102/2016, de 25 de febrero, entre otras muchas)'.
Si a la fecha de la contratación desconocían las características concretas del producto que contrataba, coincidimos con la juzgador de instancia en que en el año 2012 en que se produce el canje la situación era idéntica, sin que podamos entender que dicha sustitución supusieses alguna alteración en las circunstancias de los demandantes que persistía en su error, ya que no se ha acreditado por la entidad bancaria que se les facilitase la información necesaria para la comprensión del canje y sus efectos. En consecuencia entendemos que como dies a quo debemos fijar el de la pérdida total de la inversión en el momento de la venta y absorción por el Banco Santander lo que implica que la demandada fue presentada dentro del plazo de 4 años que establece la ley no estando caducada la acción lo que nos lleva a la desestimación del primer motivo del recurso.
Sobre tal cuestión en un supuesto similar se pronuncia la Audiencia Provincial de A Coruña en su sentencia de 4 de noviembre de 2020:
'Puesto que el fundamento sustancial de la presente demanda descansa en el hecho de que la falta de información necesaria que debía suministrar la entidad financiera derivó en un error en el consentimiento prestado por el actor, argumento que la sentencia apelada acoge plenamente, al apreciar la inexactitud de la información financiera y contable acompañada al folleto de la oferta pública de suscripción de las acciones adquiridas en la ampliación de capital realizada por la entidad bancaria, y que la falta de información debida o la insuficiencia de la proporcionada afectó a aspectos esenciales de la contratación, debemos tener en cuenta la mencionada presunción favorable a la existencia del error excusable, asociada al defectuoso cumplimiento de los cualificados y extensos deberes de información, tipificados y especificados en distintas normas jurídicas, que incumben a las empresas que operan en los mercados de valores en sus relaciones con los consumidores o clientes minoristas, dada la inexperiencia de éstos frente a la profesionalidad de aquellas, como son los deberes de información precontractual contemplados, con carácter general, en los arts. 60 y ss. del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, y, en particular, por los arts. 34 y ss. y 208 y ss. del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
Además, al margen de que la acción no es un producto de inversión complejo (art. 217 TRLMV), para cuya adquisición se requiera la información impuesta a este tipo de productos, y es de común conocimiento el riesgo que conllevan las acciones, cotizadas en bolsa o no, de perder todo o parte de la inversión realizada, señalando la jurisprudencia que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, por lo que no resulta relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas (S TS 17 junio 2016), lo cierto es que la oferta pública de suscripción de acciones se encuentra sometida a normas sectoriales imperativas sobre la información que ha de proporcionarse a los potenciales inversores, para que puedan hacer una evaluación de la situación del emisor y de sus perspectivas, así como de los derechos inherentes a los valores, a través de un folleto informativo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 36 y ss. del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, en relación con los arts. 16 y ss. del RD 1310/2005. En definitiva, los deberes legales de información, exigibles también en operaciones de oferta pública de adquisición de acciones, tienen una indudable relevancia en la formación de la voluntad contractual, respecto a la representación mental o creencia de los inversores para hacer su evaluación de las perspectivas patrimoniales de la operación, y tomar la decisión de comprar o no las acciones ofrecidas, presumiéndose el error en caso de que la información proporcionada por el Banco sobre la situación económica o financiera sea incorrecta o inadecuada.
En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 destaca la finalidad e importancia de la información para la toma de este tipo de decisiones, señalando que, de acuerdo con el art. 30 bis de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 35.1), «una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores», de manera que el folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones, con arreglo a los arts. 26 y ss. de la LMV (actuales arts. 34 y ss.), 'tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria', disponiendo el art. 27.1 de la LMV (actual art. 37.1) que «El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible». Como precisa la resolución citada, 'que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto', y por ello, 'no hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.'
'Segundo .- Con base en esta doctrina, y como ya declaramos en la Sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2020, seguida por otras de 6 de octubre de 2020, todas ellas dictadas en casos semejantes al que nos ocupa, resulta que la apreciación del nexo causal en la nulidad del negocio jurídico por vicio del consentimiento debido al error radica, dada la finalidad de obtención de beneficios con la operación, independientemente de si era a corto, medio o largo plazo, en determinar si la información ofrecida por el Banco fue o no incorrecta o inadecuada, dando lugar a una creencia o representación mental equivocada en el inversor sobre la solvencia de la entidad y la posible rentabilidad de la operación, al tomar su decisión de invertir en la adquisición de las acciones confiando en tal información, y que las pérdidas o consecuencias económicas padecidas o su cuantificación es un tema distinto, relativo a los efectos de la restitución recíproca de prestaciones derivada de la nulidad contractual y lo dispuesto en el artículo 1303 y concordantes del Código Civil.
En esta sentencia, exponíamos que la prueba practicada en el procedimiento, a través de un dictamen técnico emitido para comprobar si la información facilitada se correspondía con la imagen fiel que se venía publicando, refleja el comportamiento totalmente divergente de la evolución seguida, con la sucesión de los hechos económicos o financieros relevantes tocantes al Banco, acaecidos en muy poco tiempo desde la suscripción de las acciones de la ampliación de capital, y unos deterioros o resultados del todo extraños e incomprensibles, con pérdidas elevadísimas al cierre del propio ejercicio de 2016, en el que se realizó la ampliación de capital, que ni de lejos se dieron en las demás entidades bancarias, también sujetas a las nuevas exigencias de la circular 4/2016 del Banco de España y otras variables afectantes al sector, lo cual hace pensar que la información y previsión proporcionada para la oferta pública de suscripción de las acciones de la ampliación de capital no fue realmente correcta, permitiendo poner razonablemente en duda que no hubiese un grave problema de solvencia en el momento de la suscripción de las acciones y que su posterior pérdida de valor fuese debida exclusivamente a una situación de iliquidez provocada por una súbita retirada de fondos en 2017, como sostiene la parte demandada.
Así, en la nota de valores de mayo de 2016, el escenario dibujado por el emisor en nada presagiaba una situación de insuficiencia en la cobertura de activos morosos y activos adjudicados en pago de deuda, ya que el propio banco, para el peor de los escenarios derivado de la entrada en vigor de la circular del Banco de España 4/2016, apuntaba un máximo de pérdidas contables de 2000 millones de euros, mientras que las cuentas anuales de 2016 mostraban, por el contrario, unas pérdidas contables de 3.485 millones de euros y un cargo a resultados de más de 5.500 millones de euros por deterioros de activos dudosos y activos adjudicados, en abierta contradicción con la nota de valores de tan solo seis meses antes. Un análisis sectorial de las variables de activos dudosos, activos adjudicados y dotaciones a los deterioros de ambas, permite concluir que el Banco Popular muestra un comportamiento divergente al resto del sector, por lo que cabe presumir que sus datos de partida, antes de la entrada en vigor de la circular 4/2016, no respetaban el principio de imagen fiel, teniendo en cuenta que los activos tóxicos netos (dudosos más activos adjudicados en pago de deuda menos provisiones) totalizan, a 31 de marzo de 2017, 18.459 millones de euros, un porcentaje del 12,5% del total de los activos de la entidad, que ascendían a 147.114 millones de euros, porcentaje que está muy por encima de la media del sector, que se sitúa en el 3,46% para el conjunto de los seis principales bancos. Por ello, los clientes que acudieron a la ampliación de capital de junio de 2016, por unos 2.500 millones de euros, no dispusieron de una información cierta y fiable sobre la verdadera situación patrimonial de la entidad, y pudieron haber adoptado la decisión de acudir a la ampliación de capital basándose en información sesgada o incierta.
Cierto es que a principios de junio de 2017 el Banco Central Europeo, con base en el Reglamento (UE) nº 806/2014, comunicó la inviabilidad de la entidad por considerar que no podía hacer frente al pago de sus deudas o pasivos a su vencimiento o existían elementos objetivos de que no podría hacerlo en un futuro cercano, lo que dio lugar a su resolución por parte de la Junta Única de Resolución, en interés público y dadas las graves dificultades e inviabilidad por la inexistencia de medidas alternativas razonables, habiendo acordado seguidamente el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) la amortización de todo su capital social, con la consecuente pérdida absoluta de valor de sus acciones, y la venta de la entidad al Banco Santander el 7 de junio de 2017, por un euro. Pero, como ya hemos indicado, la hipótesis de que se tratase solo de una iliquidez provocada por la súbita retirada de fondos en 2017 no resulta convincente, ante la existencia anterior de un importante problema de solvencia, lo que seguramente incidió en la posterior fuga de depósitos. Aún partiendo de que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos producida en 2017, esto no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2016 a junio de 2017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros, ni tampoco que, a 30 de junio de 2016, las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros, y que, a 31 de diciembre de 2.016, esas pérdidas fueran de más de 3.485 millones de euros, por lo que hubo de realizarse una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiéndose a la baja una parte importante de los activos inmobiliarios heredados por el Banco Popular Español, S.A., lo que denota una probable sobrevaloración en su momento. Fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad y se procedió a su intervención, amortizándose las acciones a valor cero, y efectuándose su transmisión por importe de un euro.
En el mismo sentido se han pronunciado otras resoluciones de esta Audiencia Provincial de A Coruña, como son las Sentencias de 1 de marzo, 15 y 30 de octubre de 2019, 28 y 29 de enero, 3 de marzo y 27 de mayo de 2020, dictadas por la Sección Tercera, y la Sentencia de 31 de marzo de 2020 dictada por la Sección Sexta, junto con la mayoría de las Audiencias Provinciales, concluyendo que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, y distorsionaba su verdadero estado financiero, de manera que la imagen de solvencia y productividad que ofrecía esta entidad no se ajustaba en modo alguno a su realidad patrimonial, al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificar correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, y no realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad, adoleciendo la información facilitada de errores significativos en la valoración de dichos activos y de los resultados obtenidos, por lo que no era completamente válida para la toma de decisiones de inversión, dado que los adquirentes y accionistas no profesionales carecían de elementos fiables que les permitieran advertir o ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera. Además, la parte demandada no ha aportado una explicación razonable o plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fuese debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no justifica que la misma se realizase porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, y no por la previsible deficiente situación económica de la entidad, de modo que el elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia de la entidad, determinante de que se acordase su intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente pérdida del valor total de las acciones.
Por otra parte, el hecho de que las cuentas anuales de la entidad hubiesen sido auditadas sin reservas no significa que no puedan ser revisadas con posterioridad y que, como resultado de ello y de las correcciones necesarias en la aplicación de los criterios contables, pueda llegarse a la conclusión de que dichas cuentas no ofrecían una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera del Banco. De igual modo, la intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como órgano verificador y de registro del folleto, tampoco supone que la información en él incluida sea correcta y fidedigna, cuando otras pruebas evidencian lo contrario. Aunque el cambio en el criterio contable, de empresa en funcionamiento a empresa en liquidación, pudo tener incidencia en la valoración económica negativa del Banco al tiempo de su resolución, tal circunstancia, por sí sola, no justifica una pérdida de valor tan importante, en un escaso período de tiempo tras culminar la ampliación de capital, como tampoco la justifican las modificaciones producidas en el marco regulatorio, que eran conocidas y afectaron por igual a todas las entidades financieras, sin que ninguna otra experimentase un impacto tan negativo como el producido en el Banco Popular.'
A mayor abundamiento, esta Audiencia no puede estimar tal motivo de apelación toda vez que en otras ocasiones, de forma fundada y en base a hechos notorios se ha resuelto en sentido contrario y así tal y como dice la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 21 de noviembre de 2019 que cuando en supuestos como el presente se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente cuando de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad Banco Popular, SA, cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación
Fallo
Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de los de Lugo que, en consecuencia confirmamos con imposición de las costas de esta alzada a la entidad bancaria recurrente.
Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4 LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.