Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0013313
Recurso de Apelación 182/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 140/2018
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO:D./Dña. Benito
D./Dña. Purificacion
SENTENCIA Nº 53/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a once de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apeladas Dª. Purificacion y Dª. Benito, representadas por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidas por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTADER, S.A., representado por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez y asistido por el Letrado D. José Antonio Pérez García.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 69, de Madrid, en fecha doce de septiembre de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por DÑA. Purificacion Y DÑA. Benito, representadas por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bueno Ramírez, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de fecha 27.03.2009 de 120 títulos de Participaciones Preferentes de Banco Pastor y ulterior canje de las mismas por Bonos Serie I/2012 por importe nominal de 12.000 €, y en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad invertida, ascendente a DOCE MIL EUROS (12.000) más los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la fecha de suscripción (27.03. 2009), menos el importe de los cupones recibidos por las actoras por dicho producto, con sus correspondientes intereses legales aplicados desde la fecha de cobro de cada uno de ellos (a determinar en fase de ejecución de sentencia), viniendo obligadas las actoras a restituir los títulos obtenidos como consecuencia del canje. Y todo ello con imposición de las costas a la entidad demandada.'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha seis de marzo de dos mil veinte, para resolver el recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de febrero de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.
1.- La actora, a instancia del personal de la entidad Banco Pastor, suscribió el 27.03.2009 una orden de Participaciones Preferentes Serie 1/2009 de este por valor de 12.000 € correspondiente a 120 títulos.
El 30 de marzo de 2012, los consejos de administración de Banco Populary Banco Pastor acuerdan la fusión de ambas entidades.
2.- El 22 de marzo de 2012 DOÑA Purificacion Y DOÑA Benito firmaron una ORDEN DE CANJE de Participaciones Preferentes Serie 1/2009 por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 con código ISIN ES0213790035, producto emitido por la mercantil matriz del Grupo Popular, BANCO POPULAR. (documento nº 8 demanda), recibiendo 120 bonos.
El 28 de junio de 2012, se produjo la inscripción en el Registro Mercantil de Madrid de la escritura pública de la fusión por absorción de Banco Pastor por Banco Popular.
3.- El 27.01.2014 el Banco Popular convirtió anticipadamente los bonos en acciones, entregando a las actoras un total de 2.738 acciones de Banco Popular. (DOCUMENTO Nº 9).
4.-Banco Popular fue adquirido por B. Santander en junio de 2017 por un euro.
5.- La parte actora interpuso demanda de juicio ordinario frente a Banco de Santander el 24.01.2018, interesando se declare:
1º. La NULIDAD ABSOLUTApor error invalidante del consentimiento, error estativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD,por error y/o doloin contrayendodel contrato formalizado en LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de 120 títulos de Participaciones Preferentes Serie 1/2009 de BANCO PASTOR,con Número de Orden: 00283390 así como, en consecuencia canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular S.A.; todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido por valor de DOCE MIL EUROS (12.000 €),minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Preferentes, los Bonos y las Acciones de Banco Popular hasta la amortización de los títulos; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC.
2º. SUBSIDIARIAMENTE,declare la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LA DEMANDADA POR EL INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES, con la correspondiente indemnización prevista en el art. 1.101 CC ;cuantificada ésta en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido por valor de DOCE MIL EUROS (12.000 €), minorado en los intereses líquidos percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Preferentes, Bonos y Acciones de Banco Popular, más los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC, con expresa condena en costas a la entidad demandada.
Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art 219 de la LEC.
3º. Y por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados, que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en Participaciones Preferentes Serie 1/2009 por la parte demandante, los rendimientos obtenidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de éstas, los Bonos y las acciones canjeadas de Banco Popular, más los intereses legales devengados desde la adquisición de las citadas Preferentes e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.
Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.
6.- La demandada contestó a la demanda e interesó su desestimación.
7.- La sentencia estima la acción de nulidad en los términos referidos, y frente a ella se alza la entidad demanda interesando se revoque y se le absuelva de la demanda, alegando los siguientes motivos:
PRIMERA.De la incorrecta fijación deldies a quopor parte de la Juzgadora de Instancia: la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal se encuentra indubitadamente caducada
SEGUNDA.La Sentencia alcanza conclusiones erróneas sobre la valoración de la prueba, desatendiendo los requisitos que permiten la estimación de una acción de anulabilidad.
1. El error alegado por la parte actora no puede reputarse como esencial, no puede ser calificado como excusable.
2. Inexistencia de nexo causal entre el supuesto error padecido y el objetivo de inversión perseguido por la parte actora.
TERCERA.De la imposibilidad de estimar la acción de responsabilidad ex art. 1101 CC .
Falta de concurrencia de los requisitos para estimarse una acción de responsabilidad y daños y perjuicios de conformidad con la jurisprudencia de nuestros Tribunales
Para que la acción resarcitoria sea estimada, debe reunir los requisitos que ha establecido nuestra Jurisprudencia, y que son pacíficos para nuestros Tribunales, como son:
(i) Una relación contractual, por la que se lleve a cabo una conducta u omisión de carácter doloso o negligente. O aquel quien incurriera en mora respecto al contrato.
(ii) Un daño efectivo y determinado.
Una relación causal entre la conducta u omisión y el daño producido y una relación de causalidad.
Como se desprende del Documento nº 12 aportado con el escrito de demanda, en el presente caso no existió pérdida ni perjuicio económico. En concreto, al finalizar la relación contractual contaban en su haber con unas acciones con un valor de cotización de 13.407,06 Euros y rendimientos por importe de 4.332,44 Euros. Es decir, la inversión arrojaba un beneficio respecto a la inversión inicial de 5.739,80 Euros.
CUARTA.Improcedencia de la acción de enriquecimiento injusto.
QUINTA.Ad cautelam,la restitución de prestaciones declarada en el fallo de la sentencia infringe el artículo 1.303 del Código Civil . Se deberá tener en cuenta el valor de las acciones recibidas por la Sra. Marisa
7.- La apelada interesó la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.- Caducidad de la acción de nulidad.
Se aduce que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada de contrario se encuentra caducada, ya que el momento del canje voluntario efectuado en abril de 2012 de los títulos de Participaciones Preferentes por la emisión de Bonos I/2012, debe iniciar el cómputo de la caducidad de la acción de anulabilidad.
El motivo se desestima.
Para la resolución del recurso hay que estar a la STS nº 89/2018 de 19 de febrero de 2018, reiterada en otras posteriores, y que glosando la conocida STS de 12 de enero de 2015 sobre caducidad en productos financieros complejos dice: 'en un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.'
Aplicando la doctrina al caso, resulta relevante que tiene lugar un primer canje del producto participaciones preferentes por los bonos subordinados -contrato éste vinculado causalmente al anterior en el sentido que expresa la STS 375 /2010 de 17 de junio- y un posterior canje por acciones el 27 de enero de 2014, fecha esta en que se sitúa el dies a quo, pues en ese punto debe situarse el agotamiento, la consumación del contrato.
Interpuesta la demanda el 24.01.2018, el plazo de cuatro años del art. 1301, no ha trascurrido y la acción está viva. No caducada.
El motivo de recurso debe ser, por tanto, desestimado.
TERCERO.- Segundo motivo del recurso: Inexistencia de error, no es esencial ni excusable. Inexistencia de relación de causalidad.
Sostiene la apelante que 'las circunstancias personales de la parte actora en este supuesto concreto no convierten en excusable el error, ni comporta nulidad o vicio del consentimiento ni excluye que ésta prestara un consentimiento informado a la contratación del producto.
Por ello, sólo cabe concluir que la parte actora, por medio de su representante legal, no puede excusarse en su diligencia, ante el conocimiento adquirido a través de toda la documentación suministrada por mi mandante en el momento de la contratación.
Lo determinante es que el perjuicio generado por la inversión que alega la actora, no deriva de las Participaciones Preferentes ni de los Bonos Subordinados en los que se canjearon, sino de la cotización de las acciones. Circunstancia que conocía perfectamente la parte actora:
* En marzo de 2009 la Sra. Benito y el Sra. Purificacion adquirieron Participaciones Preferentes por importe de 12.000 euros.
* Posteriormente, se procedió al canje voluntario de todas las Participaciones Preferentes por Bonos I/2012 el 3 de abril de 2012.
Finalmente, el 27 de enero de 2014, los Bonos I/2012 fueron canjeados en acciones de Banco Popular. En ese momento, la parte actora percibió 2.738 acciones de Banco Popular por un valor total de 13.407,06 Euros (vid. DOCUMENTO Nº 1 y DOCUMENTO Nº 2 de la contestación a la demanda).
A.- Perfil de las actoras.
En modo alguno queda acreditado que las actoras, minoristas, cuando adquieren las participaciones preferentes y bonos (ambos productos de riesgo) tuvieran conocimientos financieros sobre la materia.
B.- Carácter complejo de las participaciones preferentes y de los bonos subordinados.
1º.- Las participaciones preferentes son un instrumento financiero de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV).No se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma, teniendo en cuenta las fechas de la contratación. Y no se cuestiona en esta alzada el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes ni su carácter de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012). Esta misma calificación como producto complejo y de riesgo es dada por nuestro Tribunal Supremo en las múltiples resoluciones dictadas en estos últimos años, después de la Sentencia de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que: ' son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.
2º.- Los bonos subordinados son un producto complejo, y así lo reconoce la STS n° 411/2016 de 17 de junio:
2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (RCL 2015, 1659 y 1994)), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.'
C.- Incumplimiento de obligaciones de información contractual.
La STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012)que: ' ... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
' El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.
En este mismo sentido, el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, dispone que 'La entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse (...)'.
Respecto de la falta de información, la sentencia indica:
'Por lo que se refiere a la concreta información precontractual ofrecida se refiere, y por más que las actoras no hayan comparecido al interrogatorio, no se ha acreditado que, al margen de la documentación entregada, se ofreciera a la parte actora información suficiente, clara y precisa relativa tanto a la naturaleza y características y funcionamiento del producto contratado, como de sus riesgos, y ello porque de la valoración que cabe efectuar del interrogatorio de la testigo, empleada de la sucursal bancaria que comercializó el producto, difícilmente puede estimarse acreditado que se ofreciera a las actoras una información completa cumplida y suficiente acerca de las características básicas del producto, y sus riesgos. En especial en lo referente a su falta de liquidez y carácter perpetuo. Resultando igualmente de dicha prueba que este producto se ofertaba indiscriminadamente a todo tipo de clientes, sin distinguir en función de sus conocimientos en materia de inversión, experiencia inversora, perfil de riesgo, etc., lo cual implica de entrada un grave incumplimiento de la normativa anteriormente expuesta.
De otro lado, examinadas las órdenes de valores aportadas, tanto de las preferentes como del canje por bonos, poco puede deducirse acerca de las características del producto y sus riesgos.'
El argumento de la juez a quo no es desvirtuado por la apelante, que no acredita que haya facilitado la información adecuada tal y como se exige jurisprudencialmente.
El motivo se rechaza.
D.- Sobre la nulidad contractual por error invalidante.
Viene al caso la STS nº 160/2018 del 21 de marzo de 2018, de la que importa destacar ahora los siguientes puntos:
1.º) En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
2.º) La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva 'MiFID', aplicable por razones temporales al contrato celebrado el 15 de febrero de 2007, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente.
3.º) Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio ). Los deberes de información que incumben a la entidad no desaparecen porque sea el cliente el que se dirige a la entidad con intención de invertir.
4.º) El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre, reiteran que '[como ya hemos recordado en otras ocasiones, '[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'.
5.º) Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros.
Sobre las características y alto nivel de riesgo de las participaciones preferentes la STS nº 603/2016 destaca: 'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
(...) A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.'.
La falta de información adecuada provocó en lasa actoras que firmaron las referidas ordenes un error que impidió que conocieran previamente a su contratación la verdadera y real naturaleza del producto que se le ofrecía, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir el bono estructurado, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de la operación concertada, ha de ser tachada de nula, pues ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado, pudiendo concluirse que fue inducida, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataba, haciéndole creer que era un producto sencillo, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria quien había tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y de riesgo, que de haber concedido conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habría contratado ( art. 1266 CC).
D.- Sobre la inexistencia del nexo causal alegada.
Sostiene, en síntesis, el apelante que en enero de 2014 se produce el canje en acciones, el valor de estas superaba el de las cantidades inicialmente invertidas, además de deber computarse los rendimientos obtenidos, y de ello se deriva la inexistencia de nexo causal entre el supuesto error padecido y el objetivo de la inversión perseguido por los demandantes que excluiría la nulidad por vicio invalidante, y, de modo subsidiario, incidiría en todo caso en la de las consecuencias de la nulidad ex artículo 1.303.
Existe un nexo causal entre la falta de información y la adquisición del producto por la parte actora.
CUARTO.- Tercer motivo del recurso: improcedencia de estimar la acción de daños y perjuicios, y cuarto motivo: enriquecimiento injusto.
Dada la desestimación del motivo relativo a la inexistencia de la acción de anulabilidad, que se conforma, es innecesario el examen de estos dos motivos.
QUINTO.- Quinto motivo del recurso: Ad cautelam,la restitución de prestaciones declarada en el fallo de la sentencia infringe el artículo 1.303 del Código Civil. Se deberá tener en cuenta el valor de las acciones recibidas por la Sra. Marisa.
Para resolver la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 1303 CC, que la STS 16 de octubre de 2017 nº 561/2017 interpreta en relación precisamente con la contratación de participaciones preferentes en los siguientes términos:
'Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.
A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:
A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.
B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).
C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).
D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.'.
En el caso de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC, se contempla la necesidad de acreditación de un perjuicio patrimonial relacionado causalmente con el incumplimiento del deber de información dado que su fundamento, por su propia naturaleza, es el daño o perjuicio patrimonial causado. Por el contrario en caso de la declaración de nulidad relativa o anulabilidad, que procederá cuando exista fundamento legal para ello 'aunque no haya lesión para los contratantes' ( artículo 1300 CC) hay que estar a lo establecido en el artículo 1303 CC conforme al que la obligación de restitución no viene condicionada en función de la existencia o no de perjuicio en el demandante.
Como se dice en la SAP Pontevedra 17 de julio de 2019, Secc.1 rec 247/2019: 'La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo.' Ello impide que se tenga en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje.
Precisamente en el caso que nos ocupa resulta que la restitución de las acciones, efecto propio de la nulidad, no puede llevarse a cabo ya que las acciones resultaron amortizadas por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A.
Llegados a este punto, puede argüirse que ciertamente el artículo 1307 CC viene al caso en supuestos en que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido (sin culpa o dolo del que ejercita la acción, dado que en ese supuesto la acción queda extinguida conforme al artículo 1314 CC), en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Esta solución que parte de la aplicación de lo previsto en el artículo 1307 CC para el caso de pérdida de la cosa ha sido adoptada por ejemplo en SAP de Madrid secc. 19 de 25 de junio de 2019 rec. nº 367/209 y SAP Secc. 2º de Cantabria de 17 de julio de 2018 rec. nº 521/2018, en que al determinar los efectos de la declaración de nulidad se descuenta del total a reintegrar por la entidad bancaria, además de rendimientos e intereses, el valor de última cotización de las acciones. No se encuentra, sin embargo, satisfactorio este criterio en atención a que lo que aquí se ha producido no es propiamente la pérdida material de la cosa objeto del contrato a la que se refiere el artículo 1307 CC sino la amortización de las acciones por intervención de terceros (JUR y FROB). Como se señala en la STS de 26 de julio de 2000: ' el precepto anterior ( art 1303 CC) puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones(arts. 1101y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio,( arts. 452y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto'. Precisamente en la regulación de la liquidación de los estados posesorios se encuentra el artículo 457 CC que dispone que el poseedor de buena fe -al que se equipara quien debe reintegrar lo que es objeto del contrato, como efecto de la nulidad ex artículo 1303 CC- no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo.
De este modo no se hacen recaer las consecuencias de la amortización sobrevenida de las acciones en quien prestó inicialmente consentimiento contractual afectado de vicio invalidante, que queda así en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de la inversión.
El motivo resulta, pues, desestimado en los términos instados por el apelante, sin perjuicio de la imposibilidad de devolver las acciones tal como se ha apuntado, lo que ciertamente no interfiere en las operaciones liquidatorias que deberán llevarse a cabo en ejecución de sentencia conforme a las bases dadas en la misma, por ser efecto ex lege de la aplicación del artículo 1303 CC.
SEXTO.-Quinto motivo del recurso: La restitución de prestaciones declarada en el fallo de la sentencia infringe el artículo 1.303 del Código Civil. Se deberá tener en cuenta el valor de las acciones recibidas por la Sra. Marisa.
Alega la parte apelante:
'... en el proceso de restitución de las prestaciones entre las partes, la sentencia condena a la actora a devolver, entre otros conceptos, las acciones adquiridas en el canje. Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto, esas acciones no existen porque fueron amortizadas.
Ante dicha situación de imposible restitución, la jurisprudencia más reciente, en aplicación del art. 1.303CC , ha concluido que la actora debe devolver el valor de las acciones al momento del canje.
A este respecto, debemos recordar que
(i) La parte actora invirtió 12.000 euros de Participaciones Preferentes en 2009.
(ii) Posteriormente, canjeó las Preferentes por Bonos Subordinados en abril de 2012.
(iii) Finalmente, el 27 de enero de 2014, recibió acciones con un valor de mercado de 13.407,06 euros.
Es decir, solamente con el valor de las acciones, la parte actora había recuperado la inversión inicial, e incluso obtenido un beneficio
Como consecuencia de lo anterior, la restitución de prestaciones en caso de confirmarse la nulidad de los contratos debería quedar como sigue:
* Banco Santander devolverá:
* El nominal de la inversión realizada por el demandante más el interés legal desde que se produjo el cargo efectivo en la cuenta de los clientes.
* La parte actora devolverá:
* Los rendimientos brutos percibidos con motivo de las Participaciones Preferentes y su posterior canje en Bonos I/2012, más el interés legal desde que fueron percibidos.
* El valor de las acciones que percibió en enero de 2014, con motivo de la conversión efectuada, más el interés legal.
Y en caso de reconocerse una indemnización a favor del demandante, de la inversión inicial deberá deducirse el importe bruto de los rendimientos percibidos más el valor de las acciones recibidas. (Sic)'.
El artículo 1303 del Código Civil establece que las partes deben restituirse lo que hubieran percibido como consecuencia del contrato y sus frutos y el precio con los intereses.
Decretada la nulidad de la orden de adquisición de bonos canjeables necesariamente Canjeables I/2009, con Número de Orden: 20090471100000024060, así como, en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular S.A., las partes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de los contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.
Es evidente que, dado que la nulidad implica la plena ineficacia del contrato, lo que pretende dicho precepto es hacer desaparecer los efectos que el contrato haya producido mediante la restitución de aquello que las partes hayan percibido, así como sus frutos.
Como consecuencia del contrato declarado nulo, el actor recibe una serie de acciones, por lo que en cumplimiento del referido precepto deberá devolver dichos títulos, que en definitiva es aquello que percibió como consecuencia del contrato ineficaz.
Hacer asumir al actor las fluctuaciones del valor de las acciones que percibió como consecuencia del contrato implicaría limitar los efectos de la nulidad. En vez de restituir aquello que recibió -que por otro lado es lo que con toda claridad indica el artículo 1303 del Código Civil-, debería restituir el valor que tenía al recibirlo, lo cual implica que el contrato declarado nulo produciría efectos, ya que el actor asumiría las consecuencias de la fluctuación del valor de las acciones recibidas a causa del contrato, de la misma manera que si las hubiese recibido en virtud de un contrato plenamente válido; es decir, el contrato sería ineficaz, salvo en lo concerniente a las consecuencias finales del mismo, que no son otras que la percepción de acciones.
Es obvio que la ineficacia del contrato afecta al mismo en toda su extensión, tal y como indica el artículo 1303 del Código Civil.
Cabe añadir que la interpretación que propugna la demandante va en contra del claro y consecuente tenor literal del artículo 1303 del Código civil, que dispone que deberá devolverse lo recibido como consecuencia el contrato y no el valor que pudiera tener en un momento determinado.
En atención a lo expuesto el motivo se desestima.
NOVENO.-Las costas de esta instancia se imponen a la apelante ( art. 398 LEC).
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia nº 204/2019, de DOCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 69 de Madrid en su juicio ordinario 140/2018 , la cual confirmamos.
2º.- Las costas de esta instancia se imponen en a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
