Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE CASACIÓN-INFRACCIÓN PROCESAL NÚM. 122/2021
Guarda y custodia nº 530/2018 - Juzgado Primera Instancia 6 DIRECCION000
Rollo apelación nº 92/2020 - Sección Civil 12ª Audiencia Provincial Barcelona
Recurrente: Genoveva
Procuradora: Miriam Barahona Fernández
Letrada: Carmen Varela Álvarez
Recurrida: Camilo
Procurador: Jesús Bley Gil
Letrado: Aurora López Jiménez
Recurrida:MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚM. 53
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, a 3 noviembre 2021.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como Sala de lo Civil integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal del Rollo núm. 122/2021 contra la sentencia núm. 79/2021 de 11 febrero, dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial Barcelona en el Rollo de apelación núm. 92/2020, dimanante del juicio del art. 748.4º LEC núm. 530/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de DIRECCION000.
La recurrente Dª. Genoveva ha sido representada por la Procuradora Sra. Dª. Miriam Barahona Fernández y ha sido defendida por la Letrada Sra. Dª. María del Carmen Varela Álvarez. El demandado D. Camilo ha sido representado en este Rollo, como parte recurrida, por el Procurador Sr. D. Jesús Bley Gil y ha sido defendido por la Letrada Sra. Dª. Aurora López Jiménez.
Ha intervenido, asimismo, en el presente Rollo el MINISTERIO FISCAL, conforme a lo previsto en el art. 749 LEC y en el art. 3.7 del EOMF aprobado por Ley 50/1981 de 30 diciembre, en interés de la hija de la actora y del demandado, que al tiempo de incoarse este Rollo era menor de edad.
Antecedentes
PRIMERO. - La primera instancia.
La representación procesal de la Sra. Genoveva -después de obtener determinadas medidas provisionales previas por un auto de 9 marzo 2018 (autos núm. 1055/2017)- interpuso en mayo de 2018, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de los de DIRECCION000, una demanda en solicitud de determinadas ' medidas paternofiliales' contra quien, hasta septiembre de 2016 y desde hacía 16 años, había sido su pareja establemore uxoriocon quien había tenido una hija ( Rosana; NUM000/2003).
Entre dichas medidas, además de otras que son ajenas al objeto de los recursos examinados, la actora solicitaba en el cuerpo de su demanda que el demandado siguiera abonando los gastos de colegio, ' alimentación', ropa, calzado y farmacia causados por la atención a la hija, que cifró en 1.185 euros/mes, de los que ella se obligaba a satisfacer -conforme a lo decidido en las medidas provisionales previas a la demanda- solo 150 euros/mes, atendida la importante diferencia de ingresos existente entre ambos progenitores. En el suplico de la demanda, como quiera que al propio tiempo solicitaba que le fuera concedida la guarda compartida de la hija, reclamaba que los 'gastos de alimentación' fueran soportados por cada progenitor mientras tuvieran a la menor en su compañía, y, 'respecto alresto de los gastosde Rosana',expresó que, ' como ha decidido el Sr. Camilo, los sufragará el mismo tal y como viene haciendo hasta la fecha'.
La representación procesal del demandado (Sr. Camilo), que admitió que ' los gastos de la menor quedaron acreditados en sede de medidas, siendo que no es en la presente Litis un hecho controvertido', por lo que se refiere en concreto a los alimentos, se mostró también favorable a que se consagrara con carácter definitivo la decisión adoptada en medidas provisionales, aceptando que la actora satisficiera solo 150 euros/mes, en todo caso además de 'la mitad de los gastos extraordinariosde la menor que sean necesarios e ineludibles', entre los cuales incluía, por un lado, 'los gastos relativos a la actividades extraescolares periódicas (a título meramente enunciativo y no limitativo: idiomas, música, actividades deportivas en general, etc.), que se realicen fuera del horario lectivo, sean o no realizadas en el centro escolar', que 'se asumirán por mitades siempre que haya consenso previo', y, por otro lado, 'los gastos relativos a la atención médica en general, que no sean cubiertos por la Seguridad Social y/o mutua médica privada...', los cuales 'se entienden de carácter obligatorio y serán sufragados por mitades entre ambos progenitores'.
En cuanto a ' los gastos extraordinarios... meramente voluntarios, lúdicos o de recreo, como vacaciones o regalos para la menor', la representación del demandado precisó que debían ser abonados de la misma forma -es decir, por mitades- solo si mediara consenso entre las partes, pues 'en otro caso, correrán a cuenta exclusiva del progenitor que haya decidido el gasto'.
2.El Juzgado de Primera Instancia que conoció de la demanda, después de atribuir la custodia de la -entonces- menor de edad a su padre y de establecer un régimen de estancias de esta con su madre, por lo que se refiere a la concreta pretensión que es objeto de los recursos que aquí se examinan, dispuso en su sentencia de 2 julio 2019 que:
'En concepto de pensión alimenticia para su hija, la Sra. Genoveva abonará la cantidad de 150 euros mensuales...
La Sra. Genoveva se hará igualmente cargo de la mitad de los gastos extraordinariosde los menoresque sean necesarios e ineludibles, tales como gastos médicos no cubiertos por seguros sociales, etc. Tales abonos se harán tras la presentación de justificante por parte de la madreo, en su caso, de quien los efectúe. Si los gastos extraordinarios fueran meramente voluntarios, lúdicos o de recreo, como vacaciones o regalos para los menores, tales gastos solamente se abonarán si media consenso entre las partes, en otro caso correrán de cuenta exclusiva del progenitor que haya decidido el gasto'.
Para ello, el órgano unipersonal de instancia, después de recordar en su sentencia lo que disponen los arts. 237-1 y 237-9 CCCat y de tener en cuenta que ' el padre, cuyo mayor poder adquisitivo no se ha discutido en ningún momento, asumió hacerse cargo principalmente, casi en exclusiva, de los gastos de la menor' (FD2), a la vista de que la madre ingresaba unos 1.590 euros/mes por su trabajo y otros 1.108 euros/mes por las rentas del alquiler de un inmueble de su propiedad y de que compartía los gastos de su actual alojamiento con su nueva pareja, decidió reproducir lo resuelto y lo razonado en el auto de medidas provisionales de 9 marzo 2018.
En dicho auto (FD3), después de recordar que ' a la hora de cuantificar la pensión alimenticia, habrá de tenerse presente, conforme a las previsiones legales, ...el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación 'en proporción a sus recursos económicos y posibilidades' ( art. 237-9 del Libro II del CCCat )...', y después de precisar que, 'en el presente caso, el padre no muestra inconveniente en hacerse cargo de las necesidades de la menor con la que convive, como viene haciendo hasta ahora', dispuso, sin embargo, que la Sra. Genoveva debía contribuir a los alimentos de la hija con 150 euros/mes, por tratarse de ' una obligación ineludible'.
Sucede, sin embargo, que en la parte dispositiva, tanto en la del auto de medidas provisionales como en la de la sentencia, el órgano de primera instancia dispuso también -sin ofrecer en ninguna de las dos resoluciones razonamiento específico alguno que explicara por qué decidió no aplicar la regla de la proporcionalidad a los gastos extraordinarios o, al menos, las consecuencias del allanamiento parcial del demandado a esta pretensión- que la madre se hiciera también cargo de la mitad de dichos gastos, en los que incluyó ad exemplum' los gastos médicos no cubiertos por seguros sociales, etc.'.
La sentencia de 2 julio 2019 fue objeto de aclaración solicitada por la actora mediante un auto de fecha 26 julio 2019, exclusivamente en cuanto al régimen de estancias de la -entonces- menor con su madre.
SEGUNDO. - La apelación.
1.Contra la sentencia de primera instancia y el subsiguiente auto de aclaración, la representación procesal de la demandante (Sra. Genoveva) interpuso un recurso de apelación, en el que -siempre por lo que atañe al concreto objeto de los recursos que se examinan en este Rollo-, después de insistir en que la diferencia de ingresos entre el demandado y ella era de un 92% a un 8%, a favor de él, alegó que la contribución a los gastos extraordinarios no podía ser por mitades, sino que debía respetar la proporción de dichos ingresos, que, en virtud de la prueba practicada en la instancia, cifraba en 19.442,38 euros/mes, él, y 1.656 euros/mes, ella.
La representación del demandado (Sr. Camilo), por su parte, si bien admitió ' la diferencia de ingresos entre las partes' -y no negó que esa diferencia fuera la señalada por la demandante-, se opuso al recurso de apelación alegando que la actora no había formulado en su demanda 'pretensión' ni 'pronunciamiento' algunos sobre los gastos extraordinarios de la hija. Por ello, consideraba que debía mantenerse el pronunciamiento de instancia, que, por lo demás y a su entender, suponía una forma de compensarle a él por tener que soportar casi todos los gastos ordinarios de la menor, salvo por lo que se refiere a la exigua cantidad -150 €/mes- de la que ella debía hacerse cargo.
El MINISTERIO FISCAL se mostró también contrario a la estimación del recurso de apelación, por considerar que la apelante no había formulado ' ni en su escrito de conclusiones definitivas ni en la demanda... petición alguna sobre el abono de los gastos extraordinarios', a diferencia del apelado, que había solicitado que se confirmara lo dispuesto por el Juzgado de Primera Instancia ya en sede de medidas provisionales previas a la demanda.
2.La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que correspondió la resolución del recurso de apelación, decidió desestimarlo en su integridad, y por lo que respecta a la concreta pretensión objeto de los presentes recursos, razonó (FD2) que:
'Respecto a la distribución de los gastos extraordinarios debe hacerse una referencia a su razón de ser como gastos no computados para el establecimiento de la contribución mensual que realiza el progenitor que no convive cotidianamente con la hija a quien sí ostenta la guarda de la misma y, por tanto, cubre de forma directa todas sus necesidades.
Se consideran gastos extraordinarios en sentido estricto los gastos necesarios e imprevisibles y precisamente por desconocerse si se devengarán, cuándo se devengarán y cuánto alcanzarán,es habitual que se indique la contribución por mitad de ambos progenitores, al resultar imposible prever cuál será la capacidad económica de ambos en el momento en que se produzcan.
Ciertamente sería más equitativo mantener un criterio de proporcionalidadtambién en los mismosy, en ocasiones, será posible cuando las circunstancias laborales y económicas de las partes sean exactamente las mismas antes de la convivencia y después y, en esta permanencia de circunstancias socio-económicas pudiera hacerse un juicio prospectivo de mantenimiento de la situación a futuro -situación harto difícil hoy en día-, pero, en este caso y en el momento presente dicha proporcionalidad resulta quimérica por ser desconocidas las bases económicas de ambos progenitores en el momento en el que el gasto pueda llegar a devengarse.
Dicho lo anterior, en el presente caso ademásconcurre que la madre no ha hecho mención alguna a los gastos extraordinarios ni en sus alegacionesni en las conclusiones, que se hicieron por escrito tras haberse practicado toda la prueba en la instancia y, sin embargo, ella sabía desde el auto de medidas de 9 de febrero de 2018 que los gastos extraordinarios se cubrirían por mitad en ambos progenitores, y entonces ya se conocía que los ingresos de padre y madre eran diferentes, sin quecomo hemos dicho ni en la vista ni en las conclusiones hiciera petición alguna al respecto. Es por primera vez en su recurso de apelación donde pide una distribución de 92% a cargo del padre y 8% a cargo de la madre. Por lo que debe considerarse totalmente extemporáneadicha pretensión, nueva en la alzada, y por ello mismo inatendible'.
TERCERO. - Los recursos por infracción procesal y de casación.
1.La representación procesal de la demandante (Sra. Genoveva) ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (18ª) núm. 197/2019 de 2 julio, y contra el subsiguiente auto aclaratorio de 26 julio 2019, el primero de ellos, al amparo del art. 469.1.3º LEC, por aplicación indebida del art. 216LEC, con resultado de indefensión; y el segundo, al amparo del apartado a) o, en su caso, del apartado b) del art. 3 de la Ley 4/2012, por infracción de los arts. 237-7.1 y 237-9.1 CCCat.
2.El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él a la parte recurrida y al MINISTERIO FISCAL para que formalizaran por escrito su oposición o, en su caso, su adhesión en el término de veinte días.
Tanto la representación del demandado Sr. Camilo como el MINISTERIO FISCAL se han opuesto a la estimación de los recursos.
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso extraordinario por infracción procesal.
1.El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en el ordinal 3º del art. 469.1LEC, por aplicación indebida del art. 216LEC relativo al principio de rogación-por lo que debe entenderse que se trata, en realidad, del ordinal 2º del art. 469.1 LEC-, por entender que el tribunal a quoconsideró erróneamente que fue en su recurso de apelación cuando la actora y apelante (Sra. Genoveva) solicitó por primera vez que los gastos extraordinarios relativos a los alimentos de la hija común fueran abonados en su mayor parte -92% a 8%- por el demandado (Sr. Camilo), consignándose en la sentencia dictada por el tribunal de apelación que ella no había hecho ' mención alguna a los gastos extraordinarios ni en sus alegaciones ni en las conclusionesque se hicieron por escrito tras haberse practicado toda la prueba en la instancia', cuando ya sabía, 'desde el auto de medidas de 9 de febrero de 2018, que[tales gastos]se cubrirían por mitad por ambos progenitores, y entonces ya conocía que los ingresos de padre y madre eran diferentes, sin que como hemos dicho ni en la vista ni en conclusiones hiciera petición alguna al respecto'.
Frente a ello, la recurrente alega en su recurso extraordinario que:
a) ya desde su demanda inicial solicitó que, salvo los gastos de alimentación -que la actora aceptó que fueran asumidos por cada progenitor mientras tuviesen a la menor en su compañía, en el caso de disponerse la guarda compartida-, todos los demás gastos -'el resto de gastos'-, por tanto, los extraordinarios incluidos, fueran abonados por el demandado 'tal y como[venía]haciendo hasta la fecha' a la vista de su mayor nivel de ingresos -19.000 euros/mes a 1.656 euros/mes-;
b) no modificó dicha pretensión inicial en ningún momento de la primera instancia, si bien en su recurso de apelación, después de haberse considerado probado en la sentencia apelada el ' mayor poder adquisitivo' del demandado y que él había asumido 'hacerse cargo principalmente, casi en exclusiva, de los gastos de la menor' (FD2), al tiempo de impugnar el pronunciamiento que había decidido, no obstante ello, que dichos gastos se repartieran entre ambos al 50%, solicitó, legítimamente y dentro de los límites de su pretensión inicial, que se le impusieran en un 92% al demandado y en un 8% a ella, a la vista de que esa era la proporción de los ingresos acreditados de uno -19.000 euros /mes- y de otra -1.656 euros/mes-;
c) en materia de la distribución proporcional entre los progenitores de los alimentos de los hijos comunes menores de edad no rige el principio de rogación, según la jurisprudencia de esta Sala -por todas, cita la STSJCat 32/2018 de 12 abril, en la que se alude a otras-; y
d) la decisión adoptada sobre las medidas provisionales previas a la demanda no presupone necesariamente la que deba ser adoptada de forma definitiva tras la práctica de las pruebas ( art. 771.5, 772.2 y 773.5LEC).
El recurso extraordinario por infracción procesal ha sido impugnado tanto por el MINISTERIO FISCAL como por la representación del demandado (Sr. Camilo), que han solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.
En este sentido, la representación de la recurrida alega que:
a) no existe ' gravamen' que justifique los recursos, ya que la recurrente solo pretende discutir 'los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua privada', de los que hasta el presente no ha habido ninguno y, además, la hija común es ya mayor de edad, por lo que considera que el interés de la recurrente no puede ser otro que evitar la condena en las costas de la apelación;
b) no existe ' indefensión' para la recurrente, teniendo en cuenta que la pretensión ejercitada en la demanda era genérica -no distinguía entre gastos ordinarios o extraordinarios- y la incluida de forma específica en el recurso de apelación, con modificación de la incluida en su demanda inicial, era extemporánea; y,
c) en cualquier caso, la pretensión sostenida en el recurso de apelación constituía una ' cuestión nueva' ( art. 456.1LEC), teniendo en cuenta que la causa de pedir en la demanda inicial era o una práctica habitual previa -'tal y como viene haciendo'- o una declaración unilateral del padre -que su representación pretende negar-, mientras que el recurso de apelación se centró en la proporcionalidad determinada por la mayor capacidad económica del demandado, que -según arguye su representación- no fue objeto de prueba en la primera instancia.
2.Como hemos dicho ya, el tribunal a quodesestimó el recurso de apelación de la actora (Sra. Genoveva) contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que dispuso la distribución de los gastos extraordinarios por mitad entre los dos progenitores porque -'además' de la razón sustantiva que tuvo en cuenta y que se analizará al examinar el recurso de casación- consideró que la pretensión de que se distribuyeran desigualmente -un 92% a cargo de él y un 8% a cargo de ella- había sido formulada por primera vez, por tanto de forma extemporánea, en el propio recurso de apelación.
Para llegar a dicha conclusión el tribunal a quoapreció que en las alegacionesefectuadas por la representación de la actora en la vistay en las conclusionesformuladas por escrito en la instancia no se dijo nada sobre dicha cuestión, pese a que la recurrente no podía ignorar que el auto de medidas provisionales previas a la demanda había dispuesto la distribución igualitaria.
Ninguna referencia existe, en cambio, en la sentencia recurrida a lo solicitado sobre esta cuestión en la demanda.
Lo cierto es que la actora había pedido en su demandaque, salvo ' los gastos de alimentación', que cada progenitor debía asumir mientras la hija conviviese con cada uno de ellos -en la eventualidad de que fuera dispuesta la guarda compartida que solicitaba-, todos los demás alimentos -'el resto de gastos'-, sin distinguir entre ordinarios y extraordinarios, los debía sufragar el demandado, como él mismo había admitido hacer y como había venido haciendo desde la ruptura hasta la fecha. De hecho, en el auto de medidas provisionales previas a la demanda, antes de fijar la contribución de la madre en 150 euros/mes como consecuencia de su obligación 'ineludible' como progenitora de la menor que disponía de ciertos ingresos, se decía que 'el padre no muestra inconveniente en hacerse cargo de las necesidades de la menor con la que convive, como viene haciendo hasta ahora'; y en la sentencia de primera instancia se ratificaba, antes de confirmar la contribución de la madre, que 'el padre, cuyo mayor poder adquisitivo no se ha discutido en ningún momento, asumió hacerse cargo principalmente, casi en exclusiva, de los gastos de la menor'.
La actora solo aceptó expresamente en su demandada hacerse cargo de esos 150 euros/mes en concepto de ' alimentos' de la menor, pero no dijo nada sobre la asunción de ninguna otra contribución a los mismos.
Esa manera de formular en la demanda la pretensión en materia de alimentos, sin discernir entre los gastos ordinarios y los extraordinarios -'el resto de gastos'-, no contribuye ciertamente a la claridad del pedimento, pero no puede considerarse anómala o ininteligible, teniendo en cuenta que, aunque es cierto que se acostumbra a distinguir entre unos y otros -incluso, esa distinción se considera contenido necesario del convenio regulador ( art. 233-2.4.b CCCat)- en función de sus diferencias en cuanto a su previsibilidad y a su periodicidad (cfr. SSTSJCat 4/2016 de 28 ene. y 59/2016 de 14 jul. FD8) o, eventualmente, en lo tocante a sus modalidades de pago, a sus criterios de actualización, a sus garantías o a su ejecución forzosa (cfr. STSJCat 28/2020 de 13 oct. FD3), lo cierto es que el art. 237-1 CCCat no establece dicha diferenciación.
En cualquier caso, ante una demanda imprecisa en el extremo comentado, el Juez/a o Tribunal debe disponer de oficio, en todo caso de forma diferenciada, lo necesario sobre ambos tipos de gastos ( art. 233-4.1 CCCat; STSJCat 38/2018 de 23 abr. FD3). Así lo hizo en este supuesto, diligentemente, el Juzgado de Primera Instancia, en cuya sentencia no se contiene el más mínimo reproche a la actora sobre la supuesta ausencia de una pretensión inicial inteligible o sobre un igualmente supuesto desistimiento tácito de dicha pretensión en lavistao en las conclusiones.
De hecho, no existe en la sentencia de primera instancia ninguna motivación específica relacionada con el pronunciamiento que dispuso distribuir los gastos extraordinarios en una proporción igualitaria y distinta de la aparentemente aplicada a los gastos ordinarios, y decimos aparentemente porque -al igual que sucede en la sentencia de apelación aquí recurrida- en ella se incurre en un defecto de motivación, que no por habitual es menos censurable, al no precisar el montante de los gastos ordinarios de la menor y al no cuantificar la capacidad económica del padre -al que se limita a calificar de forma indiscutible de ' mayor poder adquisitivo'-, de manera que no facilita ahora valorar si se ha respetadomatemáticamentela regla de la proporción en las correspondientes contribuciones de los progenitores alimentantes, que es la regla a la que, sin perjuicio de los acuerdos válidamente adoptados por estos que no sean perjudiciales para el menor, debe atenderse en todo caso.
Este defecto de motivación, del que -como decimos- participa en igual medida la sentencia de apelación, no obsta, sin embargo, para que nosotros podamos adoptar en casación la solución que proceda en su caso, atendiendo a la regla prevista en el art. 237-9.1 CCCat, a la vista de que, como hemos declarado en otras ocasiones, la determinación de la proporción en la contribución de los progenitores a los alimentos del hijo menor no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, sino que debe ser el resultado de una razonable ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto en los obligados al pago (cfr. SSTSJCat 88/2016 de 3 nov. FD6, 44/2017 de 9 oct. FD3, 32/2018 de 12 abr. FD4).
De todas formas, aun cuando no quisiera aceptarse que la indefinición de la pretensión contenida en la demanda inicial permitía entender, no obstante, que la actora había solicitado que todos los gastos extraordinarios y también los ordinarios - salvo 150 euros/mes- fueran de cargo del demandado, debe tenerse en cuenta que los principios de congruencia y de rogación presentan características específicas en los procesos de familia, conforme a los arts. 233-4.1 y 233-8.3 CCCat, en todo lo que hace referencia a las medidas relativas al ejercicio de las responsabilidades parentales, ' incloent-hi el deure d'aliments' (STSJCat 38/2018 de 23 abr. FD3, con cita de otras de esta Sala y del TC), de manera que dichos principios no constituyen un obstáculo para establecer o alterar la necesaria proporción entre la cuantía de las aportaciones de los progenitores a la prestación de alimentos y sus respectivas capacidades de pago ( art. 237-9 CCCat),' aunque no hubiere sido solicitado o lo hubiere sido extemporáneamente, sin perjuicio de atender para ello a lo que resulte al respecto de la prueba practicada y de evitar la indefensión de cualquiera de las partes'(STSJCat 14/2016 de 7 mar. FD3).
Siendo esto así, es igualmente intrascendente para que el tribunal a quohubiese debido resolver de oficio la cuestión examinada que la causa de pedir de la demanda fuera la asunción, de palabra y de hecho -'principalmente, casi en exclusiva'-, de la deuda alimenticia por parte del demandado o su indiscutido 'mayor poder adquisitivo', teniendo en cuenta, además, que la cuestión fue resuelta en apelación en atención, precisamente, a la supuesta imposibilidad de resolverlo con arreglo a tal criterio.
En última instancia, no cabe duda de que en este caso concurre en la recurrente el gravamenque, conforme al art. 448.1LEC, le legitima para recurrir, que viene determinado necesariamente por la condena o por la desestimación de la pretensión (cfr. STC 157/2003 de 15 sep. FJ7); y que le alcanza la indefensiónconsecuente al incumplimiento del deber de exhaustividad y congruencia en las sentencias ( art. 218.1LEC), que obliga a todos los tribunales a resolver congruentemente en los procedimientos de que conozcan todas las pretensiones formuladas oportunamente por las partes, así como también las exigidas por la ley, cuando no exista causa justificada para dejar de hacerlo.
En consecuencia, se estima el único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, teniendo en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en la regla 7ª de la DF 16ª.1 LEC, ' cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2.º del apartado primero del artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación...'.
SEGUNDO.- El recurso de casación.
1.Al amparo de los apartados a) y b) del art. 3 de la Ley de casación catalana (4/2012), la recurrente denuncia la infracción de los arts. 237-7.1 y 237-9.1 CCCat , por considerar que el tribunal a quono respetó debidamente en su sentencia la regla de la proporcionalidad al establecer las participaciones de la actora y del demandado en el abono de los gastos extraordinarios de los alimentos de la hija común, ya que el demandado disponía de un mayor poder adquisitivo, considerando que esta regla es aplicable a todos los conceptos integrados en la pensión de alimentos, incluidos los gastos extraordinarios -con cita de nuestras SSTSJCat 28/2020, 40/2019, 32/2018, 38/2013 y 15/2015-.
En ese sentido, considera la recurrente que, frente a la regla de la proporcionalidad de los alimentos, debe considerarse arbitrario el razonamiento contenido en la sentencia recurrida, según el cual es ' habitual' que las contribuciones a los gastos extraordinarios sean por mitad cuando no sea posible efectuar un 'juicio prospectivo' sobre la situación económica de los alimentantes en el futuro.
Frente al recurso, la parte recurrida aduce que ' nada en la ley indica que, respecto de la contribución a los gastos extraordinarios,[la]proporcionalidad haya de considerarse una regla imperativa de aplicación automática', teniendo en cuenta 'la naturaleza no periódica, inusual y generalmente imprevisible' de dichos gastos y que, 'en el art. 237-9.1 CCCat , la regla de la proporcionalidad se establece en el contexto de una obligación periódica', como resulta de la necesidad de fijar su actualización anual.
Por otra parte, considera la parte recurrida que para la aplicación de la regla de la proporcionalidad deben tomarse en consideración los alimentos de manera conjunta o global, teniendo en cuenta las dos partidas -gastos ordinarios y extraordinarios-, de manera que, si como ha sucedido en este caso, uno de los progenitores soporta la carga de casi todos los gastos ordinarios -la representación del Sr. Camilo, pretendiendo secundar hipotéticamente el razonamiento de la recurrente, aduce que si los gastos ordinarios de la menor ('colegio, alimentación, ropa y farmacia') ascienden a 1.185 euros mensuales, a los que, en cualquier caso, habría que añadir 'vivienda, suministros, actividades extraescolares, material académico, matrícula, ocio, móvil, aparato digital necesario para desarrollar las tareas académicas y, en fin, todo aquello que se requiriese para preservar el alto nivel de vida de la menor'; es más llega a admitir que 'los gastos de la niña son notables, habida cuenta de su nivel de vida, colegio, etc.'-, debería ser compensado en la partida de los gastos extraordinarios, que solo incluirían, en su caso -dice que no ha habido ninguno hasta ahora- los gastos sanitarios.
2.En el Libro II de nuestro CCCat solo existe una referencia imprecisa en el art. 233-2, relativo a las medidas definitivas a adoptar en los casos de nulidad, separación o divorcio, que establece la obligación de los progenitores de prever en el convenio regulador cómo se distribuirán entre ellos los alimentos destinados a cubrir tanto las ' necesidades ordinarias' como la 'extraordinarias' de los hijos comunes que estén bajo su potestad.
Es igualmente parca la regulación del Código civil ( arts. 93, 142, 145 a 147 C.C.), lo que no obsta, al igual que sucede con nuestro art. 237-9.1 CCCat, a la claridad de la regla según la cual, cuando la obligación de prestar alimentos recaiga sobre dos personas -los progenitores p.e.-, se repartirá entre ellas el pago de la pensión -sin distinguir por razón de la imprevisibilidad o falta de periodicidad de los gastos que lo integran- en una cantidad proporcional al caudal respectivo de cada uno de los alimentantes ( art. 145.1C.C.).
En las legislaciones civiles de Aragón ( art. 82.4 Código de Derecho Foral de 2011), del País Vasco ( art. 10.2 Ley 7/2015, de Relaciones Familiares en Supuestos de Separación o Ruptura de los Progenitores) o de Navarra (Ley 73 de la Compilación de Derecho Civil Foral, reformada en 2019), en cambio, sí se contienen regulaciones específicas para los gastos extraordinarios incluidos en los alimentos que los progenitores deben satisfacer a sus hijos en los supuestos de crisis familiar, en las que, aparte de incluirse una definición que distingue entre gastos ordinarios y extraordinarios, y en estos, entre necesarios y no necesarios -Aragón-, o entre necesarios, que pueden ser ordinarios o extraordinarios, y voluntarios - País Vasco-, o, simplemente, entre ordinarios y extraordinarios -Navarra-, se dispone para los extraordinarios, en concreto, que serán sufragados por los progenitores ' en proporción a sus recursos económicos disponibles', cuando sean necesarios, y por acuerdo o, en su defecto, por el progenitor que hubiere tenido la iniciativa, cuando sean voluntarios (art. 82.4 CDF de Aragón; en igual sentido, art. 10.3 L. 7/2015 del País Vasco); o que, en defecto de acuerdo incluido en el pacto de parentalidad (Ley 66.4 CDCF de Navarra), será el juez el que establezca 'la proporción en que cada progenitor debe afrontar los[gastos extraordinarios]que sean necesarios de conformidad con la capacidad económica de uno y otro', y, en cuanto a los que no sean necesarios, 'serán afrontados en la proporción que el juez establezcasiempre que hayan sido consentidos, expresa o tácitamente, por ambos progenitores', ya que, en defecto de acuerdo en este sentido, 'se abonarán por el progenitor que haya decidido su realización', aunque siempre será el juez el que resuelva la discrepancia sobre si el gasto es o no necesario (Ley 73 CDCF de Navarra).
En ausencia de una regulación más detallada en nuestro CCCat, nuestra doctrina en la materia se contiene, principalmente, en las SSTSJCat 4/2016 de 28 enero, 59/2016 de 14 julio, 88/2016 de 3 noviembre, 38/2018 de 23 abril y 28/2020 de 13 octubre, además de en aquellas otras que se citan en ellas.
En dichas resoluciones, hemos declarado que:
a) Aunque no están previstos como tales en el CCCat -su ejecución forzosa, en cambio, sí se prevé en el art. 776.4º LEC-, es imperativoque en los procedimientos de nulidad, separación, o divorcio se distingan los gastos ordinarios o habituales (manutención, vestido, habitación, educación y formación, sanidad, ocio, etc...), previsibles y en muchas ocasiones de devengo periódico, de los gastos extraordinarios, que son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto habitual y son imprevisibles, no periódicos -en ellos no encajan las actividades extraescolares- y, generalmente, necesarios (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD1, 38/2018 FD3, 28/2020 FD3).
b) La cuantía de los alimentos, que conforme al art. 237-9.1 CCCat debe determinarse siempre-a falta de acuerdo que no se considere perjudicial para el menor- en proporción a las necesidades de los alimentistas y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto, sin atender 'necesariamente' a fórmulas aritméticas o matemáticas, constituyendo su determinación una facultad exclusiva del tribunal de instancia, que para ello deberá examinar las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia obligados a sufragarlos conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o 'status', no pudiendo ser objeto esta facultad de revisión en casación salvo que se funde en un razonamiento ilógico, arbitrario o irracional (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).
c) Cuando se acredite y se justifique que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro, habrá que determinar la cantidad o suma que habrá de satisfacer cada uno de ellos, incluidos los gastos extraordinarios, sin que puedan operar automatismos que suelen fijar indiferenciadamente contribuciones del 50% -muchas veces sin motivación específica-, pues también para estos rige la obligación de prestar alimentos proporcionalmente a los medios económicos de que dispongan cada uno de los padres (SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).
d) Conforme al art. 233-10.3 CCCat, la forma de ejercer la guarda de los menores no altera el contenido de la obligación de alimentos para con los hijos comunes, aun cuando sí deberá ponderarse el tiempo de permanencia de estos con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos hubiere asumido pagar directamente (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).
e) Entre los elementos económicos a tener en cuenta para valorar la capacidad económica de los progenitores en orden a contribuir a los alimentos de los hijos, tanto por lo que se refiere a los gastos ordinarios como a los extraordinarios, no solo se incluyen los ingresos provenientes del trabajo, sino también las rentas que procedan del capital inmobiliario o del mobiliario (cfr. STSJCat 59/2016 FD8).
f) En cuanto a la forma de pago de los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta que son difícilmente cuantificables a priori e, incluso, su condición de tales puede ser discutible -en cuyo caso deberá decidir el juez si reúnen esa condición-, es posible disponer su aseguramiento por anticipado conforme al art. 237-10.3 CCCat, pero -a falta de acuerdo- solo podrá hacerse cuando el obligado hubiere dejado de hacer efectivo puntualmente más de un pago (cfr. STSJCat 38/2020 FD3).
3.Para resolver la cuestión planteada en este caso, debemos partir de la muy superior capacidad económica del demandado (Sr. Camilo) en relación con la de la actora (Sra. Genoveva); de la asunción voluntaria por él, desde un buen comienzo, del pago de ' todos los gastos' de la menor 'casi en exclusiva'; y del mayor tiempo que la hija pasa en compañía del padre, al que se encomendó la guarda monoparental.
Es cierto que desconocemos el importe total de todos los gastos de la menor -lo que nos impedirá llegar a conocer por deducción, a partir de la cantidad de 150 euros/mes impuesta a la demandante, el porcentaje fijado por el tribunal a quo-, pero constituye un dato incontrovertido que la hija ha disfrutado durante la convivencia de los progenitores y sigue disfrutando todavía ahora, tras su ruptura, de un status o nivel de vida alto merced, precisamente, a la superior capacidad económica del demandado.
En última instancia, constituye otro hecho probado declarado en la instancia y respetado en la alzada el que la actora tiene unos ingresos de 1.590 euros/mes, procedentes de rentas del trabajo, y de 1.108 euros/mes, procedentes de rentas del patrimonio inmobiliario, con los que debe hacer frente a una serie de gastos no cuantificados, entre los cuales se incluye una pensión de alimentos de mínimos -150 euros/mes, revalorizables anualmente conforme al IPC-, si bien comparte los gastos de su vivienda actual con quien en este momento es su pareja.
A la vista de las expresadas circunstancias, consideramos absolutamente ilógico e irrazonable, además de contrario a una correcta y razonable interpretación de los arts. 237-7.1 y 237-9.1 CCCat, el razonamiento ofrecido en la sentencia recurrida -ya dijimos que la sentencia de primera instancia no incorpora ninguno- para justificar la imposición de una distribución igualitaria en los gastos extraordinarios, razonamiento según el cual no sería posible disponer en este caso un porcentaje menor a la demandante (Sra. Genoveva) que al demandado (Sr. Camilo), aunque ello sea más equitativo y acorde con su probada diferencia de capacidades económicas, debido a la imposibilidad de prever que dicha diferencia se pueda mantener en un futuro en el que, eventualmente, se generase un gasto extraordinario necesario para la atención de la hija.
El criterio expuesto, además de estar basado en un usus foricarente de fundamento alguno y contrario a una interpretación razonable de los preceptos concernidos - arts. 237-7.1 y 239-7.1 CCCat-, llevado a sus últimas consecuencias, no permitiría ni siquiera fijar las contribuciones de ambos progenitores a los gastos ordinarios, que deben ser objeto, igualmente, de una previsión -aunque sea de menor grado-, y, en cualquier caso, parece ignorar que la ulterior alteración de las bases económicas en atención a las cuales se hubiere establecido la indicada proporción permitiría modificar, una vez acreditada, la fijada inicialmente ( art. 233-7.1 CCCat) y que, incluso, podría llegar a anticiparse en la propia sentencia o en el convenio en función de las hipótesis que se considerasen en cada caso más probables ( art. 233-7.2 CCCat).
Por otra parte, si bien lo más equitativo sería que la proporción de las contribuciones de los progenitores alimentantes fuera idéntica para atender a ambos tipos de gastos, ya que el criterio para fijarla debe ser el mismo, a la vista de que el juicio ponderado en que se funde dicha decisión no exige, como hemos dicho, una precisión aritmética -hasta cierto punto inaprehensible para la ciencia matemática, al requerir la ponderación de elementos tales como el diferente tiempo de dedicación al cuidado de la menor o el interés de esta en obtener la mayor estabilidad económica posible en el abono de la pensión de alimentos-, nada obsta para que el juez o el tribunal pueda establecer proporciones diferentes, siempre y cuando se ofrezca en la correspondiente sentencia una motivación suficiente y razonable de dicha diferencia.
Así las cosas, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y los datos concurrentes a los que hemos hecho mención ut supra, nos parece razonable establecer en este caso que la contribución del demandado (Sr. Camilo) al abono de los gastos extraordinarios de la hija común sea del 75% y la de la actora (Sra. Genoveva) sea del 25% restante, en el bien entendido de que procede mantener en todo lo demás el pronunciamiento contenido en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, confirmado por la sentencia de apelación, por lo que se refiere a la descripción de dichos gastos, a la forma de abono de los mismos y a la especialidad de los gastos extraordinarios ' meramente voluntarios, lúdicos o de recreo'.
En consecuencia, se estima el único motivo del recurso de casación en los términos expresados en el párrafo precedente.
TERCERO.- Las costas y los depósitos para recurrir.
1.Atendida la estimación de ambos recursos, el extraordinario por infracción procesal y el de casación, no procede imponer las costas respectivas a ninguna de las partes, conforme a lo que resulta del art. 398.2LEC.
Por lo que se refiere a las costas de la apelación -las de la instancia no se impusieron a ninguna de las partes-, que le fueron impuestas a la recurrente (Sra. Genoveva) a la vista de la desestimación íntegra de su correspondiente recurso, procede dejar sin efecto la condena dispuesta en la sentencia recurrida, conforme a lo previsto en el art. 398.2LEC.
2.Respecto a los depósitos para recurrir, tanto por infracción procesal y casación como, en su caso, en apelación, deberán ser devueltos a la recurrente, conforme a lo previsto en la DA 15ª.8 de la LOPJ.
En su virtud,
Fallo
La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido:
1. ESTIMARel recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Dª. Genoveva contra la sentencia núm. 79/2021 de 11 febrero, dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial Barcelona en el Rollo de apelación núm. 92/2020;
2. ESTIMARparcialmente el recurso de casación igualmente interpuesto por la representación procesal de Dª. Genoveva contra la indicada sentencia; y, en consecuencia,
3. CASARla sentencia núm. 79/2021 de 11 febrero, dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial Barcelona en el Rollo de apelación núm. 92/2020, declarando en su lugar que Dª. Genoveva se hará cargo del 25% de los gastos extraordinarios necesarios e ineludibles para la atención de su hija Rosana, haciéndose cargo el padre, D. Camilo del 75% restante, y que se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia de apelación, en lo referente a la descripción de dichos gastos, a la forma de abono de los mismos y a la especialidad de los gastos extraordinarios ' meramente voluntarios, lúdicos o de recreo'.
No procede imponer las costas relativas a los recursos resueltos en esta sentencia a ninguna de las partes. Procede dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida relativo a las costas de la apelación, que no se imponen tampoco a ninguna de las partes. Procede devolver los depósitos constituidos por la recurrente tanto para recurrir por infracción procesal y por casación, así como, en su caso, para recurrir en apelación.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra ella no cabe recurso alguno, y, con su testimonio, devuélvanse el Rollo de apelación a la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. -Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.
