Sentencia CIVIL Nº 53/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 56/2020 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00053/2022

Rollo Núm. ............. 56/2020

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 6 de Toledo

Procedimiento número 378/2017

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. FLORENCIO RODRÍGUEZ RUIZ

DÑA. AMAYA GALAN PEREZ

En la Ciudad de Toledo, a catorce de marzo de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 2 de la Audiencia Provincial de Toledo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, en el juicio verbal número 378/2017, sobre procedimiento de modificación de apoyos,en el que han actuado, como apelante Dª. Coro, representada por Dª. María Nuria González Navamuel y defendida por D. Isidoro Sánchez; y como apelado el Ministerio Fiscal y la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Florencio Rodríguez Ruiz, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 21 de junio de 2019, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA expresa: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, debo DECLARAR Y DECLARO a Coro, con D.N.I. nº NUM000, nacida en Toledo el día NUM001 de 1974, nacimiento inscrito en el Registro Civil de dicha localidad al Tomo NUM002, Página NUM003, de la Sección NUM004,INCAPAZ parcial para gobernarse por sí misma y administrar sus bienes, sin expresa condena en costas, quedando sometida al régimen de curatela, sin perjuicio de que, sobrevenidas nuevas circunstancias pueda instarse judicialmente una nueva declaración que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida, y se nombra como CURADOR de aquel a la entidad más adecuada a tales fines, debiendo oficiarse a la Comisión de Tutelas de Castilla La Mancha para que informe a este Juzgado sobre la entidad más idónea para asumir la curatela. La curatela solo se extenderá a los siguientes actos que necesitan supervisión: seguimiento de su tratamiento terapéutico y la prestación de consentimiento ante posibles tratamientos médicos y quirúrgicos; supervisión para realizar actos complejos y trascendentes como testamentación u operaciones y acuerdos contractuales complejos; siendo capaz para las actividades de la vida cotidiana y negocios económicos de ínfima cantidad, así como manejar dinero de bolsillo o realizar pequeñas operaciones, quedando incapacitada para conducir vehículos a motor, para el manejo de armas de fuego y para el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo menor de edad.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la parte demandada, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y personado el recurrente se formó el oportuno rollo, que siguiendo por sus trámites ha dado lugar a la celebración del correspondiente rollo, donde la parte apelante ha solicitado la revocación de la sentencia dictada, en tanto que el Ministerio Fiscal instaba su confirmación. El letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha impugnó el recurso interpuesto, oponiéndose a la incapacitación acordada en relación con el ejercicio de la patria potestad.

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª. Coro interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento en la instancia en base a los siguientes motivos: incorrecto diagnóstico de la patología padecida por la demandada, dado que -además- en cada uno de los internamientos Dª. Coro fue diagnosticada de forma diferente; que su enfermedad no es crónica; que es improcedente la medida acordada respecto de la incapacitación para el ejercicio de la patria potestad sobre el menor; que la demandada tiene plena conciencia de su enfermedad.

SEGUNDO.-Las circunstancias apreciadas en el presente supuesto han de ser aplicadas a la normativa vigente en materia de discapacidad, que viene constituida por la Convención Internacional para la Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad, la jurisprudencia que la desarrolla y la nueva normativa legislativa que ha sido, recientemente, introducida en España para adecuar la legislación estatal a la mencionada Convención.

A tal efecto, debe reseñarse, en primer lugar, la jurisprudencia que, en desarrollo de la Convención, fue configurada por el Tribunal Supremo con anterioridad a la ley 8/2021, que ya delimitó una serie de principios generales que debían fundamentar la adopción de medidas en este ámbito, que mencionamos a continuación:

a) Principio de presunción de capacidad de las personas. ' Conforme a tal regla a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse, en tanto en cuanto no se demuestre, cumplidamente, que carece de las facultades para determinarse de forma autónoma'( STS 421/2013, de 24 de junio; 235/2015, de 29 de abril; 557/2015, de 20 de octubre y 145/2018, de 15 de marzo).

b) Principio de flexibilidad. ' El sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada y, además, constituir una situación revisable ( sentencia 282/2009, de 29 de abril ). 'Debe ser un traje a medida' ( sentencias 341/2014, de 1 de julio y 244/2015, de 13 de mayo ). Debe responder a una 'valoración concreta y particularizada de cada persona' ( sentencias 557/2015, de 20 de octubre y 373/2016, de 3 de junio). En definitiva, a situaciones diversas medidas individualizadas diferentes.

c) Principio de aplicación restrictiva. ' La incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta'( sentencias 421/2013, de 24 de junio y 544/2014, de 20 de octubre).

d) Principio de no alteración de la titularidad los derechos fundamentales. ' La modificación de la capacidad, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio' ( sentencias 617/2012, de 11 de octubre; 421/2013, de 24 de junio; 341/2014, 1 de julio, 544/2014, de 20 de octubre; 244/2015, de 13 de mayo; 216/2017, de 4 de abril y 118/2018, de 6 de marzo).

e) Principio del interés superior de la persona con discapacidad. A dicho principio se refiere la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala: ' El interés superior del discapaz - sentencias 635/2015, 19 de noviembre 2015 ; 403/2018, de 27 de junio -, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado'. Asimismo, la STS, de 3 de diciembre de 2020, número 654/2020, también delimitó la finalidad inherente a este tipo de procedimientos, exponiendo: ' El juicio de incapacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente, caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona con discapacidad mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica ( sentencias 341/2014, de 1 de julio , 244/2015 de 13 mayo , 557/2015 de 20 octubre , y 597/2017, de 8 de noviembre , entre otras). La valoración de todas las pruebas previstas legalmente debe dirigirse a conocer muy bien la situación de la concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones. En definitiva, la prueba obrante en autos es determinante como parámetro que debe tenerse en cuenta para adoptar los pronunciamientos sobre las medidas

f) Principio de consideración de los propios deseos de la persona con discapacidad.No deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetado, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada. En cualquier caso, es necesario determinar que la voluntad manifestada no esté mediatizada por el propio curso de la enfermedad que se padece, fuente de la necesidad de apoyos.

g) Principio de fijación de apoyos. ' Es resultado de la evolución del sistema de sustitución en la adopción de decisiones por otro basado en la determinación de apoyos para tomarlas, que puede abarcar todos los ámbitos de la vida tanto personales, económicos y patrimoniales, que recibe una consagración normativa en la Convención de Nueva York'( sentencias 698/2014, de 27 de noviembre; 553/2015, de 14 de octubre y 373/2016, de 3 de junio).

TERCERO.- Esta precedente jurisprudencia ha de actualizarse con las directrices que emanan de la nueva normativa introducida en nuestra legislación por la Ley 8/2021, que rige la adopción de medidas sobre las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, algunas de las cuales confirman las directrices que ya el TS había implementado en su precedente jurisprudencia. Las mencionamos en el presente fundamento:

a) Las medidas de apoyo han de tener como finalidad la protección de la persona con discapacidad. La protección y tutela de la propia persona discapacitada, su tutela y salvaguarda, ha de ser el objetivo primordial de las medidas que se adopten en el presente procedimiento, principio que ha de presidir los pronunciamientos judiciales que, al respecto, se adopten. Este mismo espíritu fue consagrado en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuyo artículo 1 resalta: 'El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.' Igualmente, ha sido introducido en la reciente reforma que ha modificado sustancialmente este tipo de procedimientos, de incapacidad, en su periclitada nomenclatura, y de provisión de medidas de apoyo, conforme se denomina en la legislación vigente. Así puede constatarse con el contenido del Preámbulo de la nueva ley, en cuyo exponendo I se anuncia: 'La presente reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente... La nueva regulación está inspirada, como nuestra Constitución en su artículo 10 exig e, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.' El exponendo III del mencionado Preámbulo reitera, una vez más, esta concepción de los procedimientos para la provisión de medidas de apoyo, indicando: '... la idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que, tal y como la ya citada Observación General de 2014 recuerda, es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad.' El artículo 249 del Código Civil, en su redacción actual, también recuerda este principio exegético de la normativa actual, disponiendo que 'Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad.' En todo caso, ya la jurisprudencia anterior resaltó esta dimensión de este tipo de procedimientos, como se ha mencionado en el precedente fundamento ( STS, de 3 de diciembre de 2020, número 654/2020).

b) Subsidiariedad de las medidas judiciales de apoyo. Así se infiere del artículo 249 Código Civil, que impone que 'Las (medidas) de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate' o del artículo 269, que determina que 'La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.'

c) Proporcionalidad de las medidas. Artículo 268 añade: 'Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.'

d) Respeto a la voluntad de la persona afectada y a su máxima autonomía.Criterio enunciado en los artículos 249 y 268 del Código Civil. Según el primero de ellos, 'Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente, procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.'

e) Preferencia por las medidas de mero apoyo sobre las medidas de naturaleza representativa. En este sentido, el artículo 250 resalta que 'La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.' Y el artículo 269 añade que 'La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo. Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249. En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos.'

Todo ello fue sintetizado por la STS de 8 de septiembre de 2021, primera en la que el Alto Tribunal se pronunció sobre las novedades de la nueva legislación en esta materia, exponiendo: ' La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidadpueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» ( art. 249 CC ). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera ...

Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidady con sus necesidades de apoyo» ( párrafo 5 del art. 250 CC )...

... De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC , así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos:

i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica;

ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»;

iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas;

iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y

v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidaden el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.'(FD 3º y 4º).

Todas estas pautas jurídicas han de condicionar la correcta hermenéutica de la nueva legislación vigente en materia de discapacidad y deben guiar los pronunciamientos judiciales en el presente proceso.

CUARTO.- La delimitación del diagnóstico de la enfermedad padecida por Dª. Coro ha de partir de los informes forenses aportados a las actuaciones, el informe forense de 29 de mayo de 2017 y el de fecha 8 de noviembre de 2021, más actualizado. Los mismos refieren que la paciente padece un DIRECCION000, que es calificado en los diferentes internamientos con diferente nomenclatura. Así, se alude a un DIRECCION001, DIRECCION000 agudo polimorfo y a un DIRECCION002. No obstante, los forenses autores de los informes obrantes en las actuaciones aclararon durante la celebración de la vista que todos estos diagnósticos, realmente, son muy similares y que los tres se refieren a distintas modalidades de trastornos psicóticos, cuyo efecto principal viene constituido por una pérdida o desconexión del paciente con la realidad. En este sentido, el informe forense de 29 de mayo de 2017 ya declara que existe en la paciente un delirio de perjuicio, con un juicio de la realidad alterado. Y el informe de 8 de noviembre de 2021 señala que la característica de la enfermedad padecida por Dª. Coro radica en que origina ideas delirantes y alucinaciones, que llevan a un grave deterioro en la evaluación de la realidad.

Los forenses, asimismo, enfatizaron que nos hallamos ante un trastorno crónico que, si bien suele ser mitigado con un adecuado tratamiento, no ha sido así en este particular supuesto, en el que la medicación no ha conseguido eliminar totalmente la ideación delirante activa que presenta la paciente (conclusión segunda del informe de 8 de noviembre de 2021). Ya el informe forense de 29 de mayo de 2017 indicó que 'el trastorno que padece D ª. Coro es crónico y persistente, con posible riesgo de reagudizaciones o nuevos episodios.' Y el informe de noviembre de 2021 corrobora que la clínica psicoactiva es grave, razón por la cual Dª. Coro no puede expresar sus deseos, voluntad y preferencias de forma libre.

Los peritos médicos expusieron, entre las conclusiones de su informe, que la paciente tiene nula conciencia de enfermedad, siendo frecuente en estos pacientes esta circunstancia, la cual acontece en el supuesto enjuiciado, según se deduce de los antecedentes que constan en los dictámenes periciales (donde se relata que la paciente ha abandonado el tratamiento en ocasiones precedentes) y de las propias declaraciones de Dª. Rosa, hermana de la recurrente, quien afirmó que Coro en diversas ocasiones no ha tomado la medicación.

Los informes forenses aportados a las actuaciones determinan que Dª. Coro requiere apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica. Concretamente, según el apartado cuarto del informe forense de noviembre de 2021, requiere apoyos para los siguientes actos:

§ Toma de decisiones de ámbito económico;

§ Administración de sus ingresos, si bien no precisando apoyo para el manejo de dinero de bolsillo;

§ Actos de carácter económico y administrativo complejo, como préstamos, enajenaciones, donaciones,...

§ Prestación del consentimiento para tratamiento médico, intervenciones quirúrgicas, seguimiento de pautas alimenticias y el suministro de medicación pautada.

Más concretamente, y en relación con las cuestiones económicas, los médicos forenses mencionaron que, si bien Dª. Coro puede tener un conocimiento adecuado de su situación económica, podría adoptar decisiones inadecuadas con su patrimonio, al mantener ideas delirantes de perjuicio, esencialmente referidas a sus familiares.

Valoraciones, todas ellas, que este tribunal considera justificadas, en la medida en que se fundamentan en el historial clínico de la paciente, en una exploración de la misma que duró unas tres horas, según indicaron los forenses, y, asimismo, porque son concordantes con los testimonios ofrecidos por las hermanas de Dª. Coro, quienes describieron los continuos conflictos y desavenencias que han mantenido con su hermana como consecuencia de las ideas y juicios negativos que, sobre la actitud de ellas, ha asumido Dª. Coro.

QUINTO.- Partiendo del diagnóstico, del contexto familiar de Dª. Coro, de sus capacidades y de la evolución que ha sufrido su enfermedad, debemos pronunciarnos sobre la procedencia de adoptar, sobre la misma, alguna medida judicial de apoyo.

La reforma desarrollada mediante la Ley 8/2021 introduce tres tipos de medidas: medidas voluntarias de autoorganización; medidas judiciales o de heterorregulación; y las medidas de apoyo informal, representadas por la guarda de hecho. Las primeras, las de índole judicial, vienen representadas en la actualidad por la curatela y por el defensor judicial (al que se le atribuye una función esporádica o marginal), al haber sido suprimidas en este ámbito tanto la tutela como la patria potestad prorrogada y rehabilitada. No obstante, como se ha anunciado en el fundamento de derecho tercero, la actual legislación sitúa a las medidas voluntarias y a la guarda de hecho como preferentes frente a las medidas de índole judicial. Y ello en la medida en que los artículos 249 y 269 del Código Civil únicamente permiten adoptar medidas de apoyo de índole judicial en defecto o ante la insuficiencia de las otras medidas que se prevén.

Por tanto, la reforma legal orbita bajo una intención clara de desjudicializar las medidas que pudieran adoptarse, y con el propósito de que las medidas judiciales de apoyo -que tienen como emblema o paradigma la curatela- se conviertan sólo en excepcionales, entrando en juego en defecto de medidas voluntarias -poder, o mandato representativo-, o informales -como la guarda de hecho-. Ahora bien, la novedosa legislación impone adaptar las medidas de apoyo a las circunstancias del caso concreto, lo que comporta valorar si tales apoyos, que además han de estar presididos por la voluntad, deseos y preferencias de quien los requiera ( artículo 249 párrafo segundo CC), pueden garantizar el objetivo que las inspira que, en términos legales, viene constituida por ' la finalidad permitir el desarrollo pleno de la personalidad y el desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad(de las personas con discapacidad)' ( artículo 249 párrafo 1º CC).

No obstante, la nueva ley 8/2021 no concreta criterios o parámetros para ponderar o delimitar la suficiencia de las medidas de apoyo preferentes, es decir, no precisa cuándo puede ser considerada adecuada una guarda de hecho o cualesquiera otras medidas de origen voluntario ( art. 269 Código Civil) y cuando, por no ser estas últimas suficientes o idóneas, se ha de recurrir a una medida de apoyo de naturaleza jurisdiccional. Únicamente reseña que deberá recurrirse a una medida de apoyo judicial cuando no exista otra medida 'suficiente' para la persona con discapacidad. Esta indefinición, pretendida o no por el legislador, otorga un amplio grado de discrecionalidad a los jueces para ponderar las singularidades del supuesto concreto en orden a valorar la necesidad y procedencia de que se acuerden medidas de apoyo en sede judicial.

En todo caso, del texto legal colegimos la posibilidad de que esta insuficiencia de las medidas preferentes (guarda de hecho y medidas voluntarias) pueda ser entendida en un sentido amplio. Así, el Preámbulo de la nueva norma legal permite una interpretación expansiva de las causas para la provisión de medidas de apoyo judicial, al exponer: '... la idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que, tal y como la ya citada Observación General de 2014 recuerda, es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad... Es también relevante que, a diferencia de lo que hacían los códigos decimonónicos, más preocupados por los intereses patrimoniales de la persona que por la protección integral de esta, la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria -domicilio, salud, comunicaciones, etc.-...'Incluso, el Preámbulo aborda la naturaleza y objeto del procedimiento judicial desde un enfoque multidisciplinar, mencionando: 'Adicionalmente, el proceso debe alejarse del esquema tradicional para pasar a orientarse hacia un sistema de colaboración interprofesional o «de mesa redonda», con profesionales especializados de los ámbitos social, sanitario y otros que puedan aconsejar las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso...'.

Todo ello permite inferir que la adopción de medidas de apoyo de índole judicial puede estar justificada, no sólo para la tutela de los intereses económicos de la persona discapacitada, sino también en orden a fomentar la promoción de su autonomía personal, la tutela de su salud, la salvaguarda de sus relaciones familiares, el desarrollo de su propia educación o su integración en el ámbito laboral. Por ende, concluimos la posibilidad de incluir, entre las razones que pudieran justificar la necesidad de la adopción de una medida de naturaleza jurisdiccional, no sólo aquéllas con trascendencia económica o patrimonial, sino también cualesquiera otras vinculadas con la situación familiar, personal, sanitaria o psicológica del discapacitado.

En virtud de las pautas jurídicas expuestas, entendemos justificado y pertinente la adopción de medidas de apoyo de naturaleza judicial en el presente supuesto, aun en contra de la voluntad de Dª. Coro. A tal efecto, el informe social elaborado por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Toledo, de fecha 11 de enero de 2022, es sumamente elocuente. El mismo refiere que la madre de Dª. Coro padece una enfermedad mental y que el padre tiene una resolución de grado I de dependencia, datos confirmados por todas sus hijas durante la vista. La situación familiar es compleja, en la medida en que han concurrido sucesivos y múltiples conflictos familiares, siendo el menor Gabino, hijo de la demandada, consciente de todo el contexto familiar. Debe reseñarse que las hermanas de Dª. Coro, debido a los antecedentes familiares existentes, han manifestado en el juicio celebrado en la segunda instancia no querer asumir ningún tipo de responsabilidad sobre una posible protección o supervisión sobre su hermana. De hecho, el informe mencionado de los Servicios Sociales propone, incluso, un posible acogimiento sobre su hijo menor Gabino.

Además, las medidas se consideran necesarias para garantizar la continuidad en el seguimiento del tratamiento médico que la recurrente tiene pautado actualmente, debido a la problemática que -en relación con el mismo- se ha constatado con anterioridad, porque ello puede ser relevante para intentar recomponer el contexto familiar existente, dados los conflictos familiares que Dª. Coro ha mantenido con sus más cercanos familiares, como consecuencia de sus ideas delirantes, y porque se entiende adecuado para la adecuada protección de su patrimonio. Incide también en esta consideración el hecho de que actualmente la recurrente conviva con su hijo menor, al apreciarse que el cumplimiento de su tratamiento médico mejorará, sin duda, su propia estabilidad psicológica y redundará positivamente en el estado emocional del menor a su cargo.

Es por todo ello por lo que, no existiendo familiares que pudieran asumir en este supuesto una guarda de hecho sobre la recurrente ni habiéndose previsto ningún tipo de medida de carácter voluntario, se concluye la procedencia de adoptar medidas de apoyo de índole judicial para la protección y promoción de la demandada, aun siendo conscientes de que es contrario a su voluntad, si bien resaltando que ello se acuerda en su beneficio e interés, para promocionar su propia autonomía y recomponer sus vínculos familiares y sociales.

SEXTO.- Partiendo de las circunstancias valoradas en los razonamientos previos de los principios jurídicos enunciados en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, debemos formular las siguientes consideraciones sobre los pronunciamientos incluidos en la sentencia apelada.

En primer lugar, se ha de suprimir la declaración de incapacidad de la demandada por imperativo legal. Y es que, tras la reforma de la Ley 8/2021, desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad. Cuestión distinta es que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidady acomodarse a ella, entrañe, necesariamente, un juicio o valoración de los efectos de la discapacidaden el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica.

En segundo lugar, debemos estimar el recurso en relación con las actuaciones vinculadas con el ejercicio de la patria potestad de Dª. Coro. Y ello en la medida en que la provisión de un apoyo en el ejercicio de las potestades parentales que Dª. Coro tiene reconocidas sobre su hijo menor, derivadas de su maternidad, no se encaminan a la tutela y promoción de la propia demandada, sino a la de una tercera persona, un menor de edad, lo que no es conforme ni coherente con el espíritu y objetivo de la legislación, sustantiva y procesal, que, recientemente, ha sido promulgada en nuestro país para la promoción y protección de las personas discapacitadas, tal y como se ha expuesto en los fundamentos de derecho, ni tampoco es congruente con el contenido de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Por ello, las medidas para la protección del menor deberán adoptarse en un procedimiento específico encaminado a esta finalidad.

Debemos matizar que el establecimiento de una curatela sobre el ejercicio de la patria potestad, aun en su nueva concepción, implicaría una restricción en unas potestades que mantienen un carácter personalísimo. El régimen jurídico de la patria potestad (titularidad y ejercicio) está transida de la nota de orden público, en la medida en que afecta a la institución social constitucionalmente protegida de la familia, art. 39 CE, y a los derechos de menores de edad, L.O. 1/96. Además, se configura, simultáneamente, como un derecho y como una función en el ámbito del Derecho de Familia, mantiene un contenido complejo y mixto (confiere facultades y obligaciones), que deriva de la relación paterno filial, y su atribución es personalísima e indelegable, como título jurídico inherente al Derecho de Familia. De forma que la patria potestad no es sustituible, por lo que las facultades del titular de la patria potestad y la propia responsabilidad personal del progenitor sobre los hijos no son delegables.

Además, la adopción de cualquier medida sobre el menor ha de imponer la necesaria audiencia del mismo y un proceso argumentativo que pondere la concurrencia de los intereses existentes, aunque otorgando preferencia al interés del menor (artículos 2 y 9 LOPJM), presupuestos imprescindibles para adoptar cualquier limitación en el ejercicio de la patria potestad que no concurrieron en la primera instancia.

En tercer lugar, debemos pronunciarnos en un similar sentido en relación con la inclusión de medidas de apoyo para el otorgamiento de testamento, dado que nos hallamos ante un acto personalísimo en el que no cabe la concurrencia de un apoyo o representación por un tercero ajeno al testador ( art. 670 del Código Civil), máxime valorando el contenido de la reforma que la Ley 8/2021 ha impuesto sobre el artículo 685 del Código aludido, en el que ya no se incluyen distinciones entre personas sometidas a medidas de apoyo judicial y las que no lo están, como sí hacía la regulación precedente de esta disposición legal. Debe, por tanto, depender el ejercicio de esta facultad del juicio específico que el notario debe realizar del testador en el momento en el que otorgue su testamento, con independencia de que este último tenga reconocida judicialmente algún tipo de medida de apoyo a su capacidad. Similar conclusión obtenemos respecto de la capacidad para el empleo de armas de fuego y para la conducción de vehículos a motor, que están sujetas a la concesión de las oportunas licencias, de forma que, a través de las pruebas previstas por la normativa correspondiente para la obtención de tales licencias, se podrá verificar, en su caso, la capacidad que mantiene Dª. Coro para el ejercicio de tales habilidades.

En cuarto lugar, admitimos la posibilidad de que las medidas sí puedan comprender cuestiones o actuaciones concretas atinentes al tratamiento médico que Dª. Coro tiene pautado y a las actuaciones que la misma ha de afrontar en el ámbito económico, puesto que estas medidas, directamente, están encaminadas a la tutela, protección y salvaguarda de la persona demandada. Y ello en la medida en que Dª. Coro, si bien tiene capacidad para conocer la realidad, su problemática se centra en la forma en que la interpreta, lo que la puede desorientar en el discernimiento previo a la toma de múltiples decisiones económicas, tal y como resaltaron los médicos forenses en su comparecencia.

Como menciona la STS de 8 de septiembre de 2021, ya citada, ' La reforma (legal) ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.'

En suma, los actos necesitados de apoyo por curador serán los siguientes:

a) seguimiento de los tratamientos médicos y prestación de consentimientos ante futuros tratamientos;

b) la celebración de contratos en cuantía superior a 500 euros y para realización de actos de disposición en cantidad superior a 500 euros.

En los términos previstos en los artículos 275 y 276 del Código Civil, se ratifica el nombramiento de curador realizado en la sentencia de instancia. El curador deberá facilitar una adecuada mediación en las relaciones y comunicaciones existentes entre la demandada y sus hermanas, a fin de paliar, en la medida de lo posible, los conflictos actuales entre los integrantes de la familia de Dª. Coro. Todo ello en beneficio de esta última y de su hijo menor.

SÉPTIMO.- El párrafo segundo del artículo 268 CC establece que 'Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años'.

En el presente supuesto, dado el diagnóstico de Dª. Coro, se considera que el plazo de tres años a contar desde la fecha de esta sentencia es adecuado para proceder a esa revisión. Las medidas de apoyo adoptadas en la presente resolución deberán ser revisadas a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria correspondiente, todo ello sin perjuicio de que el curador pueda ser reclamado por el juzgado o por el Ministerio Fiscal para que rinda cuentas del ejercicio de su representación si así fuera necesario.

Por aplicación del artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 300 CC las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos de determinación de los apoyos a las personas con discapacidad se comunicarán al Registro Civil donde consta inscrito el nacimiento del beneficiado por los apoyos, a los efectos legales oportunos. Procédase, por tanto, en este caso a oficiar al Registro Civil competente a tal efecto, una vez que sea firme la presente resolución. Y ello al haberse modificado el pronunciamiento dictado en la instancia.

OCTAVO.- El corolario expresado en el fundamento precedente en relación con el ejercicio de la patria potestad que corresponde a Dª. Coro sobre su hijo menor, Gabino, no pretende, en ningún caso, soslayar la responsabilidad que las Administraciones Públicas, incluida la de Justicia, han de asumir sobre el estado y situación de aquél.

Las conclusiones del informe médico forense elaborado en el presente rollo de apelación, así como las propias valoraciones médicas expuestas en el juicio por los forenses, autores del dictamen pericial aludido, atisbaron la posibilidad de que la situación psicológica y emocional del mencionado menor pudiera estar afectada, o estarlo en un futuro, como consecuencia de las patologías psiquiátricas que presenta su madre, quien, sin una actitud maliciosa, pero debido a las consecuencias derivadas de su cuadro clínico, pudiera perjudicar el desarrollo conductual y mental del menor.

Es por ello por lo que, ante dicha eventualidad, podrían resultar admisibles, legalmente, diversas medidas dirigidas a la protección del menor afectado, que se podrían desarrollar en diversos ámbitos, tanto administrativo como judicial, entre las que mencionamos las siguientes:

a) La declaración administrativa de la situación de riesgo del menor y la ulterior aprobación y desarrollo de un plan de intervención sobre la madre por parte de la Administración autonómica ( artículo 17 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor).

b) La atribución, mediante resolución judicial, de funciones tutelares a los guardadores de hecho del menor, previa suspensión o la privación de la patria potestad, posibilidad regulada en el artículo 303 del Código Civil.

c) El nombramiento judicial de un tutor/a sobre el menor, previa suspensión o la privación de la patria potestad de la madre, conforme dispone el artículo 239.2 del Código Civil.

d) La privación judicial de la patria potestad de la madre sobre el menor, ex artículo 171 del Código Civil, para el supuesto de que se constatara de una forma patente y nítida, un perjuicio actual y relevante en el desarrollo madurativo actual del menor.

En todo caso, la previa adopción de cualquier medida sobre el menor ha de respetar dos presupuestos ineludibles. El primero, que la medida que se adoptara, si procediere, debería depender del resultado que arrojara una evaluación integral del estado psicológico del menor, a fin de valorar tanto su estado actual como su previsible pronóstico de futuro, para el supuesto en el que continuara desarrollando su vida en el mismo contexto familiar, tal y como sugirieron los médicos forenses en sus declaraciones. Y el segundo, que la potencial o hipotética medida que pudiera tutelar los intereses del menor deberá ponderar de una forma ecuánime los diferentes intereses y derechos implicados en aquélla, incluida la relación y el vínculo materno-filial existente y la relevancia del rol materno sobre el menor, aunque dando siempre preponderancia al interés de este último, que debe ser prioritario en este ámbito (arts. 2.1 y 2.3 y 2.4 LOPJM).

Es en virtud de lo expuesto por lo que, sin prejuzgar cuál debe ser la medida más idónea para tutelar en el presente supuesto los intereses del menor implicado, se dispone la remisión de un testimonio del presente expediente judicial al Servicio de Protección de Menores de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, a fin de que se realice una evaluación actualizada e integral del estado psicológico del menor con el objetivo de discernir las medidas que, en su caso, pudieran resultar procedentes para su adecuada protección y promoción.

En suma, se estima parcialmente el recurso interpuesto, revocando el pronunciamiento de la sentencia de instancia en lo concerniente a la declaración de incapacidad de Dª. Coro, a la curatela impuesta sobre su ejercicio de la patria potestad y a su capacidad de testar y manteniendo, con matices, la necesidad de apoyo sobre Dª. Coro para determinados actos relacionados con su salud y patrimonio.

NOVENO.- Sin condena en costas, al tratarse de un procedimiento de familia.

Visto lo expuesto,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Dª. Coro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Toledo, en el procedimiento número 378/2017, revocando parcialmente la misma y modificando su fallo, que ha de quedar redactado en los siguientes términos: 'Se estima la demanda interpuesta y se acuerda la adopción de medidas de apoyo sobre Dª. Coro, que consistirán en la asistencia de un curador (no representativo) a aquélla en los siguientes actos:

a) seguimiento de los tratamientos médicos y prestación de consentimientos ante futuros tratamientos;

b) la celebración de contratos en cuantía superior a 500 euros y para realización de actos de disposición en cantidad superior a 500 euros.

El curador será designado por la Fundación de Tutelas de Castilla La Mancha.

Las medidas adoptadas en la presente resolución deberán ser revisadas a los tres años de su adopción.

Líbrese, una vez firme esta resolución, mandamiento al Registro Civil competente, del nacimiento de la demandada, para la anotación de lo acordado en la presente resolución judicial.

Sin condena en costas.

Se acuerda la remisión de un testimonio del presente expediente judicial al Servicio de Protección de Menores de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, a fin de que se pueda efectuar una evaluación actualizada e integral del estado psicológico del menor con el objetivo de discernir las medidas que, en su caso, pudieran resultar procedentes para su adecuada protección y promoción.

Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley, en relación a su disposición final décimo sexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los magistrados determinados al margen. Doy fe.