Sentencia CIVIL Nº 53/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 635/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 000635/2021

SENTENCIA Nº 53

Ilmos. Sres.: Presidente:

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistradas:

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a catorce de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2021 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1733-2019 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA.

Han sido parte en el recurso, como demandante-apelante D. David, representada por la Procuradora Dª. CRISTINA BUESO GUIRAO y dirigida por el Letrado D. JUAN IGNACIO SOLE ANDREU; como demandada-apelada SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

representada por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ MAZÓN ESTEVE y dirigida por el Letrado D. JAVIER RAUSELL RAUSELL.

Es Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 4 de mayo de 2021 contiene el siguiente Fallo:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Bueso Guirao en nombre y representación de DON David, frente a SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS absolviendo a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia DON David interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis , sobre la póliza contratada y su cláusula 'CLAIMS MADE' se alega error en la valoración de la prueba en relación con el posible conocimiento o sospecha por el Sr. David de acto, error u omisión profesional que pudiera dar lugar a una reclamación entre las fechas de 01.01.2003 Y 01.01.2013. Y error sobre la carga de la prueba al amparo del artículo 217 -3 LEC.

Nadie sabe lo que ignora; el actor toma conciencia de su error profesional por las resoluciones judiciales, pero no antes; se conocía que la comunidad quería resarcirse del daño sufrido, pero precisamente por medio de una demanda contra él. Las actuaciones de la CP avalan esta versión.

En segundo lugar, las cláusulas son oscuras y esquivas y trampa con la redacción de 'tener conocimiento o sospecha o razonablemente esperar un cto o error que pudiera dar lugar a una reclamación'. ( SSTS 248/2009, de 2 de abril; 601/2010, de 1 de octubre; 71/2019, de 5 de febrero y 373/2019, de 27 de junio, entre otras), o en la reciente y muy ilustrativa núm. 31/2020 de21/01/2020.

En tercer lugar, procede la reclamación respecto a los honorarios y costas. En el documento 6 de la demanda, el siniestro es rehusado por la aseguradora en noviembre del 2.013, teniendo mi mandante que procurarse una defensa jurídica de su confianza, contratando a su hermano letrado. La negativa de la aseguradora a abonar los gastos judiciales de su defensa por no constar pagados también debe ser desestimada. SAP Valencia Sección 7ª de 20/02/2013, Nº de Recurso: 668/2012.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO.-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental. 2.-Interrogatorio. 3.-Testifical.

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 2 de febrero de 2022 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON David en virtud del recurso de apelación se concreta en resolver si procede con estimación de la demanda condenar a la ENTIDAD SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS A abonar la cantidad de 33.203,21 € resultado de sumar la condena por principal (18.557,24 €) más las costas de los tres procesos (8.365,65 €), más los gastos de representación y defensa de mi mandante (6.280,32 €), más los intereses procesales que se devenguen en los procesos indicados hasta que la demandada abone estas cantidades.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia considero:

'PRIMERO.- Sobre la prescripción

Se alega por CATALANA como primer motivo de oposición al pago la excepción de prescripción en base al artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro y la reclamación realizada por el asegurado a su aseguradora en el año 2013, remitiendo comunicación la aseguradora, mediante correo aportado como documento 6 de la demanda de fecha 3/12/2013 en el que por parte de CATALANA se contesta a Gumersindo, para que a su vez lo remita al asegurado, indicando el rechazo de cobertura por el mismo motivo que ahora expone, de no estar el siniestro incluido en la cobertura, de modo que entiende la demandada que desde dicha fecha el actor conoce el rechazo de la compañía y a pesar de ello no presenta su demanda hasta el 10/12/2019 habiendo transcurrido sobradamente el plazo de dos años establecidos en el precepto en cuestión.

El artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro establece: las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas.

Ninguna duda hay de que en este supuesto el plazo de aplicación es bienal estando la discusión referida a si el inicio del mismo ha de fijarse en la fecha de rechazo de la aseguradora (documento 6, correo de 3/12/2013) o en la fecha de firmeza de la sentencia dictada en el asunto en el que el actor fue condenado como responsable civil, firmeza que tuvo lugar tras el dictado del auto de inadmisión de casación dictado por el Tribunal Supremo el 19/09/2018 (documento 9 de la demanda).

Sobre el dies aquo del inicio del cómputo se ha detraer al caso la STS Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 17-03-2016, nº 175/2016, rec. 353/2014 que al respecto establece:

'El único motivo del recurso de casación se refiere a la infracción de los artículos 23 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) en relación con los artículos 1961 y 1969 CC.

El artículo 23 LCS (EDL 1980/4219) dispone que 'las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas'. No se discute que el plazo aplicable en el presente caso es el de dos años puesto que el seguro de responsabilidad civil corresponde a la primera de dichas categorías, pero la parte recurrente cuestiona la solución que respecto de la fijación del dies a quo establece la sentencia impugnada que lo hace coincidir con la fecha en la cual se comunicó a la entidad asegurada la demanda que contra ella había interpuesto el perjudicado.

El motivo ha de ser estimado y, con él, el recurso de casación, pues hay que distinguir, por un lado, el ejercicio dentro de plazo legal de la acción derivada del contrato de seguro y, por otro, el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que puedan corresponder al asegurado frente a la aseguradora en orden a hacerle conocedora de la reclamación y del proceso judicial seguido para exigir la responsabilidad civil de dicho asegurado.

El artículo 73 LCS (EDL 1980/4219) dispone que 'por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho'.

Esta Sala ha declarado en algunas ocasiones que el plazo de prescripción comienza a correr desde el momento de la firmeza de la sentencia que condena al asegurado a indemnizar a tercero ( SSTS 210/2006, de 28 febrero, y 109/2013, de 8 de marzo), siguiendo así lo establecido en el artículo 1969 CC (EDL 1889/1), por considerar que es a partir de dicho momento cuando la acción puede ejercitarse en toda su plenitud ya que se habrá determinado judicialmente la obligación de indemnizar y la cuantía de la indemnización que ha de satisfacer el asegurado, pues una interpretación adecuada del citado artículo 1969 CC (EDL 1889/1) requiere que la posibilidad de ejercicio sea efectiva y no una mera posibilidad legal, siendo así que sólo en aquel caso la inactividad involuntaria del reclamante producirá efectos prescriptivos.

En concreto, la sentencia 109/2013, de 8 de marzo, afirma lo siguiente:

'El dies a quo para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse ( SSTS de 27 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2010, 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. Pues bien, es cierto que el ejercicio de la acción estaba condicionada al resultado de una sentencia previa civil que determinó el importe de la condena que la ahora recurrente pretende recuperar de la compañía aseguradora, por lo que sería la firmeza de sentencia, que se produce por ministerio de la ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término sin interponerlos, la que debería tomarse como día inicial para computar el plazo de su ejercicio, que es el de dos años'.

En este caso la declaración de firmeza de la sentencia condenatoria para Eama S.A. se produjo por auto de esta sala de fecha 5 de mayo de 2009 por el que se acordaba la inadmisión de los recursos de casación formulados contra la sentencia que condenaba a la ahora demandante, por lo que al interponer la demanda con fecha 30 de diciembre de 2009, la acción no había prescrito.'

Según lo indicado el dies a quo se ha de considerar el del dictado del auto de inadmisión de casación, el 19/09/2018 por lo que la acción ejercitada, siendo que la demanda lleva fecha de presentación en lexnet el 10/12/2019, no puede considerarse prescrita

SEGUNDO.- Sobre la póliza contratada y la cláusula 'claims made'

La demanda presentada se basa en la póliza contratada por el actor con CATALANA con n.º NUM000 denominada de Responsabilidad civil con una duración de un año prorrogable, fecha de inicio el 1.01.2013 en la que se establece como objeto de cobertura

Junto a esta cláusula se añade

Y la parte demandante refiere en su demanda que se trata de una cláusula adicional, conocida como 'Claims made' que no le es oponible al no estar expresamente suscrita por el demandante

Sobre esta cláusula el artículo 73 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro que fue modificado por D Adicional 6 de la Ley 30/1995 establece:

'Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.

Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al art. 3 de la presente ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo car ácter decláusulas limitativas conforme a dicho art. 3 serán admisibles, como límites establecidos en elcontrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que lareclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, eneste caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación deindemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un añodesde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado

La cita del artículo 3 hace referencia a 'Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito'

Sobre ellas tiene indicado el Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 26-04-2018, nº 252/2018, rec. 2681/2015

'La jurisprudencia, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS, añadido por la d. adicional 6.ª de la Ley 30/1965, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, ha considerado admisibles las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil si cumplen el requisito, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS (EDL 1980/4219) ( sentencias 700/2003, de 14 de julio, 87/2011, de 14 de febrero, 283/2014, de 20 de mayo, y 134/2018, de 8 de marzo).

También se ha declarado por la jurisprudencia que la interpretación de estas cláusulas no debe perjudicar al asegurado ni al perjudicado ( sentencias 87/2011, de 14 de febrero, y 366/2012, de 19 de junio), pero esta declaración debe ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado'

Ello implica que si la aseguradora logra justificar el conocimiento de dicha cláusula por el asegurado y su aceptación la misma le ha de ser oponible.

En este caso Catalana de Occidente acompaña a su contestación ejemplar de la póliza debidamente firmada por el actor no sólo al final de la misma sino en cada página, con firma también en la que recoge la indicada cláusula adicional. Y junto a este documento acompaña también CATALANA documento de la correduría SOFISE, con quien se contrató la póliza en cuestión, que lleva fecha 22 de noviembre de 2012 y en el que expresamente se le indicaban al actor las opciones de aseguramiento y en el que ya se hacía constar

Presentados estos dos documentos firmados (póliza de 8 de enero en todas sus hojas y propuesta de 22 de noviembre), su defensa aceptó la firma como verdadera y puesta por el Sr David en el acto de audiencia previa, y lo reconocía también el Sr David en su interrogatorio al indicar que era cierto que en los documentos de OFISE declaró no tener conocimiento de ningún siniestro, refiriendo que no tenía constancia de ningún error por su parte, lo que confirma que tal cuestión se le planteó expresamente por la correduría, con independencia de que el actor considerara o no procedente hacer indicación de este siniestro. Y esto ratifica también lo declarado por el testigo D. Gumersindo, representante de la correduría indicada, el cual confirmaba que fue el que entrevistó al actor, que se le hacía rellenar previamente un formulario sobre si tenía o no sospecha de alguna reclamación que pudiera derivar en una responsabilidad, indicando el testigo que aunque ha transcurrido tiempo cree que le indicó lo que suele indicar a los clientes, que hiciera memoria de cualquier incidente que haya podido tener en las obras porque las compañías luego pueden tener problemas en aceptar la cobertura del siniestro, ratificando que advierte de que si hay un error profesional previo no declarado no cubriría. Ciertamente este testigo no recordaba exactamente la conversación mantenida y admitía que la firma de la póliza había sido en una campaña promocional a su instancia, así como que el actor estaba cubierto con póliza con MUSSAT hasta enero de 2013 pero lo cierto es que de los documentos aportados aparece que el Sr David fue efectivamente advertido de esta limitación antes de la firma de la póliza, que no efectuó advertencia alguna a Catalana, que firmó el documento anterior a la póliza e igualmente el documento contractual, con firma no sólo al final del ejemplar sino también en la hoja en la que aparece resaltada la cláusula limitativa que por ello, ha de serle aplicada al cumplir los requisitos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro.

Indicaba el actor en su interrogatorio y su letrado en conclusiones la dificultad de considerar necesario declarar dicho siniestro pues entendía que la responsabilidad en el incidente surgido en la obra que dirigió contratado por la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 n.º NUM001 y NUM002 de Valencia, era exclusivamente de la constructora, la cual, tras dañar unos elementos de propiedad municipal, en concreto de unas tuberías de imbornales de la red de saneamiento municipal, no efectuaba la reparación correctamente lo que motivó incluso que se negara el demandante a firmar el certificado de fin de obra al no cumplir con sus instrucciones, refiriendo que habló con la Comunidad y que no pretendían demandarle, presentando de hecho la demanda exclusivamente contra la empresa Interiorismo Alcantarilla SL, lo que también ratificaba el testigo D. Nicolas, administrador de la Comunidad quien indicaba que el Sr David incluso colaboró con la Comunidad, y que en la Junta de 5 de octubre de 2011 se decidió demandar sólo a la empresa; pero lo cierto es que el demandante sabía que intervenía como proyectista y director de ejecución, que conoció sobradamente que existió un problema en la obra, que fue no sólo de ejecución, sino también de proyecto, según consta en la sentencia de la AP Sec. 11ª de 27 de julio de 2015 (documento 8 de la demanda) y de dirección de obra, y que en fechas muy próximas a la contratación con CATALANA sabía que la Comunidad quería ser resarcida del daño padecido, de modo que, como profesional, al contratar el seguro de responsabilidad civil debió advertir a CATALANA de la existencia de este incidente a fin de que la aseguradora pudiera considerar si ofrecer o no el seguro y calcular la prima a establecer para asumir el riesgo en cuestión.

La realidad de la advertencia de la cláusula según lo referido, y su firma por el actor, lleva a este tribunal a entender que la cláusula ha de surtir sus efectos en cuanto parte del contrato con su aseguradora y lleva al rechazo de la reclamación formulada.

TERCERO.-En materia de costas, atendiendo al principio de vencimiento objetivo del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las mismas a la parte actora por haber visto desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación'.

TERCERO.-El primer motivo del recurso se fundamenta en la alegación de que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba en relación con el posible conocimiento o sospecha por el Sr. David de acto, error u omisión profesional que pudiera dar lugar a una reclamación entre las fechas de 01.01.2003 Y 01.01.2013) en cuanto que el mismo ignoraba cualquier acto, error u omisión profesional que pudiera dar lugar a una reclamación.

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

* ' SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el

interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por elJuzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada

Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

CUARTO.-Sobre la cláusula 'claims made' entre otras, la SAP, Civil sección 13 del 30 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP M 11273/2021 - ECLI:ES:APM:2021:11273 ) Sentencia: 367/2021 Recurso: 638/2020 Ponente: INMACULADA MELERO CLAUDIO nos dice:

'La sentencia que es objeto de impugnación y como se ha dicho, realiza una exhaustiva valoración de la prueba practicada, e impone los citados intereses desde la fecha en que el actor dirigió una primera reclamación extrajudicial a la aseguradora, que fue recibida el día 3 de octubre de 2017, si bien la recurrente alega que en la condiciones que forman parte de la póliza suscrita por el codemandado, se puede citar la ' cláusula cliam made', que se refiere a la delimitación temporal de cobertura que tiene dicho seguro en cuanto a que se cubre la responsabilidad civil derivada de reclamaciones y no de actos médicos, siendo la notificación de la demanda interpuesta de contrario el inicio de ese siniestro o reclamación conocido por la entidad aseguradora; es decir, y para el caso de que se declarara dicha responsabilidad, teniendo en cuenta lo pactado (cláusula claim made) el dies a quo para la imposición de los referidos intereses, debería ser el momento en el que la sentencia se dictara, o en último caso el día en el que tuvo por vez primera conocimiento de la reclamación, esto es la fecha de la demanda.

La referidas cláusulas, propias de los seguros de responsabilidad civil, regulan el ámbito temporal del seguro, y se caracterizan porque limitan la indemnización pactada al momento de la reclamación del perjudicado en orden al ámbito de cobertura temporal de la póliza, de forma que lo se busca con ellas, es desplazar el nacimiento de la obligación de reparar, al momento en que se produce la reclamación (no al momento de producirse el siniestro), estando plenamente admitidas por el T.S., siempre que sean en beneficio y no perjudiquen los derechos del asegurado o perjudicado, sean destacadas de modo especial, y se acepten por escrito ( SS.T.S. de 19 de junio y 14 de febrero de 2.012) reputándose lesivas en caso contrario. El apartado 2º del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro, establece que: ' Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado'.

El artículo 73.1 LCS indica que, por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.

El apartado segundo del art. 73 LCS establece que serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado.

La característica de las cláusulas claim made es que desplazan la cobertura del siniestro, desde el nacimiento de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero, a la reclamación de este tercero contra el asegurado.'.

La revisión de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia no puede apreciarse en el sentido pretendido por la parte apelante demandante cuando aun siendo cierto que a la fecha de contratación del seguro,l Sr. David no había sido demandado y cuando de hecho la comunidad de propietarios solo demando a la entidad mercantil constructora y solo a instancias de dicha parte demandada fue traído al proceso al Sr. David; Sin embargo, el Sr. David, arquitecto técnico, si tenía conocimiento de que en la ejecución de las obras, en las que actuó como arquitecto técnico redactor del proyecto y dirigió las obras sabía lo que había acontecido 'rotura de la tubería de imbornales, de propiedad municipal', sabía que había ordenado la reparación y resulto que la entidad constructora reparo mal como consecuencia de una mala unión.

El Sr. David en calidad de arquitecto técnico no pudo obviar y no podía desconocer en el momento de suscribir con la Correduria Sofise la póliza, en fecha de 22 de noviembre de 2012 que por mucho que la entidad constructora ejecutara mal, el era el responsable de dicha ejecución, de su control y en tal sentido se resolvió primeramente por el Juzgado de Primera Instancia (Sentencia de fecha 23-diciembre-2014 en autos de procedo ordinario 1779-2012) y posteriormente en apelación por la SAP Valencia Sección 11ª de fecha 27 de julio de 2015.

A este respecto resulta de especial interés la testifical practicada en la persona de Don Gumersindo representante de la Correduria que afirmo sin lugar a dudas de la indicación de que se manifestara si había acontecido ' incidencia en una obra'y aun cuando manifestó que ello alcazaba a 'indicación de alguna reclamación'o 'no referida a cualquier problema de cualquier agente constructivo',en el caso de autos nos encontramos con un incidente importante, no cualquier problema leve o de escasa importancia pues como hemos dicho la entidad constructora ejecuto siguiendo el Proyecto del apelante y además este ,como hemos dicho tenia que supervisar la ejecución no solo la inicial sino la que consistió en la reparación.

QUINTO.-El segundo motivo se alega que las cláusulas son oscuras y esquivas y trampa con la redacción de 'Tener conocimiento o sospecha, o razonablemente esperar un acto o error que pudiera dar lugar a una reclamación'.

La cláusula, cuya alegación de oscuridad, tramposa y esquiva nos manifiesta la parte apelante demandante, inserta en póliza numero NUM000 de responsabilidad civil es del siguiente tenor:

Sabemos que sobre el carácter de las cláusulas, objeto del caso, establece, entre otras, la STS, Civil sección 1 del 14 de febrero de 2011 ( ROJ: STS 538/2011 ECLI:ES:TS:2011:538 ) Sentencia: 87/2011 Recurso: 1750/2006 Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS que:

'TERCERO.- Ineficacia de la cláusula de delimitación temporal por incumplir los requisitos del artículo 3 LCS.

A) Definido el seguro de responsabilidad civil por el artículo 73 LCS como aquel por el que el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a Derecho, es bien conocido el debate doctrinal sobre si lo decisivo es el hecho causante de la obligación, el nacimiento de la obligación misma o la reclamación del perjudicado.

Esta Sala, en línea con la postura mantenida por una destacada doctrina científica, ha declarado ( STS de 3 de julio de 2009, RC n.º 2688/2004 ) que la deuda de indemnización nace de manera inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, y que es la causa del siniestro que se encuentra en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil. Como a partir del momento en que se produce el hecho dañoso, el patrimonio del asegurado se ve gravado por el adeudo generado por aquel y surge el débito de responsabilidad, ha de concluirse que el siniestro en el seguro de responsabilidad civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso.

La sentencia de 14 de junio de 2002 (RC nº 3847/96 ), en relación con la redacción originaria del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , declaró que la jurisprudencia de esta Sala interpretaba dicho artículo identificando siniestro con hecho causante y no con reclamación del perjudicado, lo que implica en que el deber de indemnizar nazca desde que se originan los daños y como reacción frente a ellos.

Con arreglo a este criterio, las cláusulas de delimitación temporal o 'claims made' que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992, la cual declara que una interpretación contraria llegaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía). Como declara la STS de 14 de julio de 2003, RC n.º 3482/1997, aunque la de 8 de septiembre de 1998, RC n.º 1326/94 (citada por la recurrente), atendió a la cobertura por reclamación durante la vigencia de la póliza con independencia del momento en que se hubiera producido el hecho causante, lo hizo en beneficio del asegurado, respecto de una póliza que no añadía delimitación temporal alguna del hecho causante y descartando que la comunicación de la reclamación a la aseguradora fuera del plazo de vigencia de la póliza pudiera menoscabar la acción directa del tercero perjudicado. En parecidos términos se pronuncia la STS de 28 de enero de 1998, RC n.º 3279/1993 que también invoca la recurrente. Y la STS de 10 de noviembre de 1995, RC nº 1726/92 , declaró con carácter general la preferencia de lo pactado en una póliza que atendía primordialmente al conocimiento por el arquitecto asegurado de las consecuencias del daño, pero lo hacía igualmente en beneficio de este y en consideración a una amplia cobertura más allá del plazo de garantía de diez años del art. 1591 CC.

Esa consideración no ha variado tras la reforma introducida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, pues, según declara la STS de 14 de julio de 2003 , antes citada, la adición de un segundo párrafo al artículo 73 LCS por la D. Ad. 6ª.5 de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados solo demuestra que para la ley las cláusulas en cuestión tienen hoy el carácter de

'limitativas de los derechos de los asegurados' (la norma misma les atribuye expresamente esa naturaleza) y por tanto 'admisibles' conforme al art. 3 de la misma ley , esto es, con el requisito de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y tener que ser específicamente aceptadas por escrito. '

Diremos que el motivo debe ser desestimado desde la apreciación y valoración, en coincidencia con lo resuelto en la sentencia de que en el presente caso nos encontramos con una cláusula totalmente clara; una cláusula firmada por el propio asegurado, una cláusula que fue informada de manera especial su contenido por parte del Corredor de seguros y además una cláusula perfectamente entendida y comprendida por el asegurado que en la prueba de interrogatorio indico un conocimiento de lo que implicaba la misma.

SEXTO.-El tercer motivo postula la reclamación respecto a los honorarios y costas. En el documento 6 de la demanda, el siniestro es rehusado por la aseguradora en noviembre del 2.013, teniendo mi mandante que procurarse una defensa jurídica de su confianza. Resultando el coste de las costas de los tres procesos (8.365,65 €), más los gastos de representación y defensa de mi mandante (6.280,32 €), más los intereses procesales que se devenguen en los procesos indicados hasta que la demandada abone estas cantidades.

Ante dicha pretensión revocatoria y en un primer orden de consideraciones diremos que la reclamación dineraria que constituyo la demanda se fundó en que procedía el abono en virtud de la póliza de responsabilidad civil como consta en:

'mi mandante, que también estaba cubierto por la póliza de responsabilidad civil acompañada como documento nº uno, ninguna información razonable tenia de la reclamación por la comunidad de propietarios descrita en esta demanda, y la demandada debe sufragar las cantidades reclamadas en esta demanda.'.

En un segundo orden de consideraciones diremos que a tenor de la Cláusula relativa a la 'Defensa del Asegurado' que establece:

10

11.Defensa delAsegurado

Salvo pacto en eontraño. en cualquier procedi miento judicialque se derive de un siniestro amparado porla póliza.el Asegurador asumirá, a sus expensas, la dirección jurídica frente a las reclamaciones del pi:njudicado. designando los letrado..; y procuradores que defenderán yrepresentarán al Asegurado en las actuaciones judiciales que se le siguieren en reclamación de responsabilidades civiles cubiertas por esta póliza y ello aun cuando dichas reclamaciones fueren infundadas. En consecuencia, el Asegurado no podrá e egir libremente el Procurador y Abogado que hayan de representarle y defenderle en las actuaciones judicia es referidas anterlonnente.

ElAsegurado deberá prestarla colaboración nec-esaria a dicha defensa, comprometiéndose a otorgar los poderes y la asis.tencia personal que fueren precisos. Sipor taita de es a colaboración se perjudicaren o dis minuyeren las posibilidades de detensa del siniestro, el Asegurador podrá reclamar al Asegurado daños y perjuicios en proporción a la culpa delAsegurado y alperjuicio sufrido.

Ello implica que por la misma clausula, y según los artículos 76a. y 76g. de la LCS, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro, siendo el caso que en la Ley no se establece limitación ni exclusión alguna en relación a siniestros que, dentro del ámbito general de cobertura de la póliza, como es el caso del acontecido (daños por agua en el local en el que se desarrolla el negocio de óptica), originen un conflicto de intereses entre asegurado y asegurador en lo que atañe a la interpretación del contrato y, concretamente, a la extensión de la cobertura, puesto que, precisamente, se contempla expresamente el supuesto en que concurran conflictos de intereses entre las partes del contrato, para refrendar que el asegurado tendrá derecho a la libre elección de abogado y procurador. Y en tal sentido, la .SAP, Civil sección 19 del 26 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP B 12119/2021- ECLI:ES:APB:2021:12119 ) Sentencia: 487/2021 recurso: 557/2020 Ponente: JOSÉ MANUEL REGADERA SAENZ.

'...Es jurisprudencia consolidada del T.S. la que señala que: 'El artículo 74 LCS regula el deber de dirección jurídica a cargo del asegurado derivado del propio contrato de seguro de responsabilidad civil. Es doctrina de esta sala (SSTS de 31 de enero de 2008 ) que, por no comprender un seguro de defensa jurídica, el cual ha de ser objeto de contratación independiente ( STS de 20 de abril de 2000), el seguro de responsabilidad civil se rige, en lo que respecta a la defensa del asegurado que incurre en responsabilidad civil frente a terceros, como es el caso, por el régimen establecido en el artículo 74 LCS, que atribuye al asegurador la simple dirección jurídica del asegurado (lo que la doctrina menor ha denominado en ocasiones como ' defensa estricta') frente a la reclamación del perjudicado, siendo de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. Por el contrario y a diferencia del régimen establecido en el artículo 74 LCS , el seguro de defensa jurídica en sentido estricto obliga al asegurador, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo Judicial o Arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia Jurídica Judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro - artículo 76 a) LCS -, teniendo derecho dicho asegurado a elegir libremente el procurador y abogado que hayan de representarle y defenderle en cualquier clase de procedimiento articulo 76 d) LCS.

'Del artículo 74.1 LCS se desprende que es regla general en el seguro de responsabilidad civil que el asegurador asuma la dirección jurídica de su asegurado frente a las reclamaciones del perjudicado, siendo por cuenta de aquel los gastos de defensa que se ocasionen. Esta regla general sólo se excepciona de mediar pacto en contrario, o, por aplicación de lo previsto en el segundo párrafo del citado precepto, cuando quien reclama está asegurado en la misma compañía, o existe algún otro posible conflicto de intereses, situación en que el asegurado puede optar entre el mantenimiento de la dirección jurídica del asegurador o confiar su propia defensa a otra persona. En este último caso, quedaría obligado el asegurador a abonar los gastos de la dirección jurídica hasta el límite pactado en la póliza. A dichos supuestos legales cabría añadir, según la doctrina de esta sala sentada en la sentencia antes citada, el caso en que la compañía incurriese en pasividad que le fuera imputable, pues si con su dejadez o conducta omisiva causara un daño al asegurado, habría de responder frente a éste por incumplimiento, no ya de un derecho que le confiere al asegurado la Ley y la propia póliza, sino de un deber respecto de los intereses en juego del mismo, comprendiendo tal responsabilidad la asunción de los gastos de defensa que haya tenido que procurarse el asegurado por sus propios medios'.

No siendo de aplicación la SAP Valencia sección 7ª, de 20/02/2013, Nº de Recurso: 668/2012 cuando en el fondo del asunto si había cobertura del seguro.

Ello conlleva que en el presente caso no concurre el presupuesto de viabilidad para que la reclamación de cantidad prospere dado que el siniestro en que se ampara la reclamación de las costas de los tres procesos 8.365,65 €), más los gastos de representación y defensa de mi mandante (6.280,32

€) no se comprende en el ámbito de la cobertura de la póliza de responsabilidad suscrita por el actor con la aseguradora demandada; y en tal sentido fue resuelto en la sentencia de primera instancia que desestimada la cobertura, lo fue en su totalidad no solo respecto al principal, como importe de la condena sino respecto también a los gastos judiciales(costas de los tres procesos y gastos de representación y defensa) sin que se desestimara por la alegación de la parte demandada de no acreditación de pago. Y a dicha desestimación debe estar para resolver el motivo este Tribunal.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

OCTAVO-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON David.

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2021. 3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.