Sentencia CIVIL Nº 53/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 642/2021 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 642/21

SENTENCIA Nº 000053/2022

SECCIÓN OCTAVA =============================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD.PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/asDª SUSANA CATALÁN MUEDRA Dª ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA ================================

En la ciudad de VALENCIA, a nueve de febrero de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Valencia, con el nº 800/2020, por D. Amadeo representado en esta alzada por la Procuradora Doña GEMMA GARCIA MIQUEL y dirigido por el Letrado D. FERNANDO ZUNZUNEGUI PASTOR contra CAIXABANK S.A representada en esta alzada por la Procuradora Dª MARGARITA SANCHIS MENDOZA y dirigida por el Letrado D. CÉSAR BONMATÍ AYALA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 11 de Valencia, en fecha 29 de Abril de 2021, contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y cosa juzgada alegadas por la demandada y estimando la demanda formulada por D. Amadeo, representado por la Procuradora Dª. Gemma García Miquel, frente a CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Dª. Margarita Sanchís Mendoza, DEBO DECLARAR Y DECLARO que de conformidad con los términos del contrato de compraventa de negocio bancario suscrito entre Bankpime y Caixabank el 29 de septiembre de 2011, Caixabank es responsable frente a la actora, como cesionaria del negocio de Bankpime, de la indemnización de los daños y perjuicios a que fue condenada Bankpime, de la indemnización de los daños y perjuicios a que fue condenada Bankpime en el fallo de la Sentencia 84/2012, de 4 de abril, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, confirmada por la Sentencia firme 34/2015, de 5 de marzo, de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de acuerdo con el Auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 y DEBO CONDENAR Y CONDENO a CAIXABANK, S.A. a que abone a la parte actora la cantidad de VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (26.476,43 euros), en concepto de indemnizacion de daños y perjuicios, más intereses legales desde la fecha de interposicion de la demanda y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. Todo ello con expresa imposición de las costas'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 7 de Febrero de 2022.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.1.-La representación procesal del demandante D. Amadeo formuló demanda contra CAIXABANK SA en la que solicitaba que se dictara sentencia en la que se declarara, en virtud del artículo 1.089 del Código civil, de conformidad con los términos del Contrato de compraventa de negocio bancario suscrito entre Bankpime y CaixaBank el 29 de septiembre de 2011, que CaixaBank es responsable frente a al actor como cesionaria del negocio de Bankpime, de la indemnización de los daños y perjuicios a que fue condenada Bankpime en el fallo de la Sentencia 84/2012, de 4 de abril, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, confirmada por la Sentencia firme 34/2015, de 5 de marzo, de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de acuerdo con el Auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017, y fijaba la indemnización de daños y perjuicios reclamada en 26.476,43 euros, de conformidad con la Tabla 3 del escrito de demanda.

1.2.-Admitida a trámite la demanda y emplazada la entidad bancaria, compareció en autos y contestó a la demanda, solicitando su desestimación con imposición de costas.

1.3.-Sustanciado el procedimiento por sus trámites legales se dictó sentencia que estimó en su integridad la demanda, contra la que la entidad bancaria demandada interpone recurso de apelación alegando como motivos:

1.-) Infracción del art. 222 LEC por cuanto debió apreciarse la existencia de cosa Juzgada material al haberse declarado con anterioridad por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona la ausencia de responsabilidad de Caixabank respecto a la indemnización a cuyo pago fue condenada Bankpyme.

2.-) Infracción del artículo 10 LEC por cuanto Caixabank carece de legitimación pasiva al no ser la sucesora universal de Bankpyme y tratarse de un crédito litigioso en el momento de celebración del contrato entre Bankpyme y Caixabank.

3.-) Error en la valoración de la prueba dado que la parte actora vio satisfechas sus pretensiones en el concurso de acreedores de IPME 2021.

4.-) Error en la valoración de la prueba por cuanto la sentencia no descuenta del importe de la indemnización la cantidad percibida por el demandante como amortización del producto. Infracción de los artículos 59. 1 LC y 576 LEC respecto al cálculo de la cantidad a cuyo pago se condena a Caixabank.

5.-) Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil: Existencia de serias dudas De hecho y de derecho que impiden la condena en costas.

Y solicitaba en definitiva la entidad bancaria apelante la estimación del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia y que se dictara otra por la que se desestimara íntegramente la demanda interpuesta por el actor con imposición de costas procesales a la parte demandante-apelada.

1.4.-Conferido el oportuno traslado a la parte demandante se opuso al recurso de apelación interpuesto del adverso solicitando su desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.- Análisis y resolución de los motivos del recurso.- 2.1.-Previo.- Impugna la entidad bancaria apelante la sentencia de instancia en base a los cinco motivos impugnatorios expuestos, a cuyo examen se procede a continuación y por su orden, siendo de destacar, que con arreglo al art. 465.5º LEC 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461', de suerte que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no expresamente impugnados devienen firmes y no pueden ser modificados so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita'.

En este sentido señala la STS 419/2021 de 21 de junio que como expresión del principio dispositivo, es retirada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre).

El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006, Rc. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006, Rc. 445/2000, de 21 de junio de 2007, Rc. 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo.

La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre, calificó con precisión la apelación en estos términos:

'La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

2.2-Primer motivo impugnatorio: Infracción del art. 222 LEC por cuanto debió apreciarse la existencia de cosa Juzgada material al haberse declarado con anterioridad por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona la ausencia de responsabilidad de Caixabank respecto a la indemnización a cuyo pago fue condenada Bankpyme.-En dicho motivo la parte impugnante alega la cosa juzgada sobre la pretensión objeto del presente procedimiento pues según argumenta ya se pronunció al respecto el auto nº 237/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona en el indicado procedimiento denegando el despacho de ejecución provisional de la sentencia respecto de Caixabank, esto es, dicha resolución cerró la posibilidad de reclamar a la entidad hoy demandada la restitución de los daños y perjuicios a que fue condena a Bankpyme en la indicada sentencia, cuestión que según alega la demandada, la parte actora ha vuelto a plantear indebidamente en esta litis amparándose en pronunciamientos del Tribunal Supremo posteriores a dicho auto.

El motivo debe ser desestimado, pues sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado este mismo Tribunal rechazando que dicho auto denegatorio de la ejecución provisional produzca efectos de cosa juzgada, y en este sentido señalábamos en nuestro Auto 165/2021 de 25 de mayo (que resolvió una reclamación idéntica a la presente si bien formulada por otro cliente del banco, que fue codemandante junto con el Sr. Amadeo en el juicio ordinario 1093/19 resuelto por la sentencia 84/2012 de 4 de abril del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona confirmada por la sentencia nº 34/2015 de 5 de marzo de la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona), lo siguiente:

'En efecto, en el presente litigio solicita la parte demandante que se declare la condición de Caixabank de cesionaria y sucesora de Bankpyme en base al aludido contrato de compraventa de negocio bancario de fecha 29 de septiembre de 2011 respecto del crédito de autos, y en consecuencia, que es responsable frente a los demandantes de los pronunciamientos de la indicada sentencia nº 34/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona . Y decimos que esta Sala no comparte lo acordado en el auto impugnado porque la resolución del Juzgado de Barcelona se adoptó en el seno de un incidente de oposición a la ejecución provisional y en base al art. 540 LEC , pronunciamiento que en ningún caso puede producir efectos de cosa juzgada como claramente se desprende del propio apartado 3º de dicho precepto en cuya virtud la decisión del órgano judicial respecto de la sucesión procesal -en este caso denegándola- lo es 'a los meros efectos del despacho de la ejecución', teniendo en cuenta además que dicha decisión se adoptó incidentalmente y con la limitación de las posibilidades de defensa de las partes propia del referido incidente de oposición a la ejecución provisional ( arts. 527 a 530 LEC ), por lo que si el juzgado incidentalmente no permite dicha sucesión procesal nada impide que los demandantes soliciten un pronunciamiento sobre este extremo en juicio declarativo posterior para que el juez, con plenitud de medios de prueba, se pronuncie sobre si debe o no Caixabank asumir la deuda como sucesor procesal de Bankpyme, y ello teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales sobre la materia y en especial la STS Pleno nº 652/2017 de 29 de noviembre .

En definitiva, como señala la SAP Madrid sec. 10ª nº 395/2018 de 20 de noviembre 'en el procedimiento ejecutivo, la cuestión relativa a la sucesión procesal, se resuelve a la vista de los documentos que se aporte, de modo sumario y a los solos efectos de la ejecución, tal como establece el punto 3 del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede tal decisión tener efectos de cosa juzgada en el procedimiento declarativo posterior'.

En efecto la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de plantear en juicio declarativo posterior las cuestiones que no pudieron ser correctamente debatidas en el proceso de ejecución con toda su amplitud, y en este sentido el Tribunal Supremo ha declarado en la STS 313/2016 de 12 de mayo que cita la nº 175/2001, de 28 febrero lo siguiente: '[...] si bien no cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el ejecutivo - sentencias, entre otras de 26 de octubre de 1953 , 2 de marzo de 1955 , 5 de junio de 1956 , 17 de noviembre de 1960 , 20 de febrero de 1976 , 6 de octubre de 1977 , 1 de julio de 1988 'a sensu contrario ' , 17 de marzo de 1989 , 23 de marzo de 1990 , 24 de noviembre de 1993 , 15 de julio de 1995 , 29 de julio de 1998 - no es menos cierto que según la doctrina de la misma Sala no se produce la cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y profundamente debatidas -entre otras, sentencias de 9 de abril de 1985 , 16 de septiembre de 1988 , 30 de abril de 1991 y 26 de marzo de 1993 - o que no han podido ser abordadas en toda su amplitud o extensión - sentencias de 8 de junio de 1968 , 20 de febrero de 1976 , 9 de febrero de 1977 , 15 de octubre de 1991 y 29 de julio de 1998 -. 'Si de esta Sala pasamos al principal intérprete de nuestro Texto fundamental, el Tribunal Constitucional - sentencias 173/1988 , 242/1991 , 14/1992 y 26/1992 - ha puesto de relieve que, pese a que la jurisprudencia ha restringido consideradamente las posibilidades del posterior juicio declarativo, nunca ha impedido que quien sin incurrir en negligencia no gozó de una oportunidad razonable para defender sus legítimos intereses en el juicio ejecutivo, pueda realizar dicha defensa en un posterior declarativo ordinario, según permite el artículo 1479 de la LEC y esta posibilidad legal se ve hoy solamente respaldada por el art. 24 de la Constitución ''. En similares términos se pronuncian las SSTS 462/2014 de 214 de noviembre , 526/2017 de 27 de septiembre o 208/2020 de 29 de mayo que se remite a la anteriormente reproducida STS 313/2016 de 12 de mayo .

En suma, el auto dictado en el incidente de ejecución provisional antes aludido no produce efectos de cosa juzgada acerca de la compleja cuestión relativa a la admisibilidad de la sucesión universal de Caixabank respecto de Bankpyme en base al aludido 'contrato de compraventa de negocio bancario de 29 de septiembre de 2011', por lo que aun planteada y resuelta dicha cuestión incidentalmente y en sentido negativo en dicho proceso de ejecución provisional, nada impide que los actores, rechazada su petición, acudan al juicio declarativo correspondiente, como efectivamente así lo han hecho, máxime cuando el propio art. 540.3º LEC establece claramente que los pronunciamientos relativos a la sucesión procesal en ejecución de sentencia lo son 'a los solos efectos de la ejecución'.

En consecuencia, y en virtud de lo expuesto, el recurso debe ser estimado, ya que el auto nº 237/2016 de 28 de julio del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona no produce efectos de cosa Juzgada en el presente pleito, con la consiguiente revocación del auto impugnado, lo que implica dejar sin efecto el sobreseimiento decretado'.

No cabe por tanto reconocer efectos de cosa juzgada al auto 237/2016 de 28 de julio del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona tal y como se pretende en el escrito impugnatorio, y obviamente esta Sala debe estar a dicho precedente por razones de coherencia y por estrictas exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), pues constituye un antecedente lógico de lo que ahora se resuelve en esta litis, y ello implica que pese a la parquedad argumental de la sentencia en este punto, el pronunciamiento de la misma rechazando la excepción de cosa juzgada debe ser mantenido, si bien por los motivos expuestos en la presente resolución.

2.3.-Segundo motivo impugnatorio: Infracción del artículo 10 LEC por cuanto Caixabank carece de legitimación pasiva al no ser la sucesora universal de Bankpyme y tratarse de un crédito litigioso en el momento de celebración del contrato entre Bankpyme y Caixabank.- No mejor surte ha de correr el presente motivo, que expone una cuestión ya resuelta reiteradamente por el Tribunal Supremo, y a tal efecto reproducimos la reciente sentencia 409/2020 de 7 de julio, tal y como lo ha hecho el órgano judicial de instancia, que señala:

'1.- Las cuestiones planteadas en este recurso han sido ya resueltas en la sentencia 652/2017, de 19 de noviembre , dictada por el pleno de este tribunal, y en las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, 10/2019, de 11 de enero, 339/2019, de 12 de junio, 560/2019 de 23 de octubre, 619/2019, de 19 de noviembre, y 64/2020, de 3 de febrero.

2.- Todas estas sentencias, la primera de las cuales es una sentencia del pleno de la sala, han establecido una doctrina jurisprudencial no solo en esta materia en general, sino en la concreta cuestión de la responsabilidad de Caixabank con relación a los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario que posteriormente fue transmitido por Bankpime a Caixabank. En todas ellas hemos declarado que Caixabank está legitimada pasivamente para soportar las acciones de nulidad, de resolución contractual o de responsabilidad por incumplimiento contractual, ejercitadas por quienes en su día fueron clientes de Bankpime, en virtud de la transmisión del negocio bancario operado entre Bankpime y Caixabank.

3.- Pese a que todas estas sentencias (salvo la última, que en nada innova la doctrina sentada en las previamente dictadas) son anteriores al momento en que Caixabank presentó su escrito de oposición al recurso de casación, Caixabank lo formula con base en argumentos que ya han sido rechazados de forma reiterada y en términos inequívocos por este tribunal.

4.- Como ya dijimos en las sentencias 339/2019, de 12 de junio , 560/2019 de 23 de octubre , y 64/2020, de 3 de febrero , que un litigante que es parte en numerosos litigios en los que se discute la misma cuestión, no esté de acuerdo con la decisión que adopte el Tribunal Supremo, no es objetable. Que, cuando se le presente la ocasión, con motivo de un nuevo recurso en que intervenga como recurrente o recurrido, intente convencer al tribunal para que modifique su jurisprudencia, es también razonable. Lo que no es comprensible es que Caixabank se oponga a los recursos formulados por sus clientes alegando los mismos argumentos que han sido ya rechazados una y otra vez por esta sala, obviando sin más esa jurisprudencia preexistente, como si esas sentencias que resuelven recursos prácticamente idénticos a este, sobre la misma cuestión, que ya han rechazado esos argumentos, no se hubieran dictado.

5.- Dicho lo anterior, este tribunal no encuentra razones para apartarse de la jurisprudencia que tiene establecida sobre la materia, tanto en cuanto a las razones por las que procede rechazar las causas de inadmisión, manifiestamente infundadas y rechazadas también en sentencias anteriores, como en cuanto a las cuestiones objeto del recurso, por lo que, para evitar argumentaciones reiterativas, nos remitimos a lo declarado en las once sentencias anteriores, que hemos mencionado expresamente en el anterior fundamento, para estimar el primer motivo del recurso de casación'

Dicha argumentación es perfectamente trasladable al presente pleito, y por lo tanto no cabe duda alguna de la legitimación pasiva de Caixabank respecto de la pretensión formulada en la demanda en contra de lo sostenido en el recurso, pues precisamente lo que se pretende dilucidar en el presente litigio es si Caixabank es sucesora a título universal de todos los bienes y derechos de Bankpyme, del que es cesionaria al haber adquirido la totalidad de su negocio bancario en virtud del contrato de compraventa de negocio bancario de 29 de septiembre de 2011, y por tanto responde de todas las reclamaciones dirigidas contra dicha entidad y en concreto, de la declarada y reconocida judicialmente en los autos de juicio ordinario 289/2011 del Jugado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona que dictó sentencia 82/2012 de 4 de abril confirmada en grado de apelación por la sentencia 34/2015 de 5 de marzo de la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, procedimiento en el que se ejercitó acción de reclamación por responsabilidad derivada de la venta de determinados productos financieros complejos de los que Bankpyme era depositaria, y todo ello a la vista de la indicada doctrina jurisprudencial cuya claridad y contundencia es innegable, más allá de la parcial e interesada interpretación que de dicha doctrina realiza la entidad demandada para desvincularse de sus obligaciones, todo lo cual implica, en definitiva, que Caixabank es cesionaria de todos los derechos y obligaciones de Bankpyme y por tanto responde de todas sus deudas sin excluir los 'pasivos contingentes'al ser ineficaz la cláusula cuarta del contrato de exclusión de responsabilidad respecto de dicho pasivo por implicar fraude de ley según doctrina del Tribunal Supremo, y en consecuencia Caixabank responde frente a los clientes de Bankpyme de las deudas de ésta, y en concreto de la de autos, y en este sentido no cabe sino confirmar la sentencia impugnada. No hay que olvidar que dicha sentencia es firme y sus efectos se extienden no sólo a las partes sino a sus herederos o causahabientes ( art. 222.3º LEC, antiguo art. 1252 Cc), condición que sin duda concurre en la entidad demandada como cesionaria y sucesora universal de Bankpyme, si bien en este caso ha sido necesario un proceso declarativo para declarar dicha condición y la indicada vinculación de la demandada por la sentencia firme precedente.

2.4.-)Tercer motivo impugnatorio: Error en la valoración de la prueba dado que la parte actora vio satisfechas sus pretensiones en el concurso de acreedores de IPME 2021.- Alega la parte apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba dado que si el Sr. Amadeo cobró la suma de 57.989,92 € fue como consecuencia de un acuerdo transaccional alcanzado con la administración concursal de IPME 2021 fruto de la voluntad de ambas partes por lo que el actor ya habría visto satisfechas sus pretensiones al pactar que la cantidad adeudada por Bankpyme como consecuencia del procedimiento ordinario 289/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona ascendía a la indicada suma, documento en el que además reconoce que nada se le adeuda como consecuencia de la sentencia 84/2012 que resolvió dicho procedimiento.

Sin embargo la entidad apelante realiza una lectura sesgada e incompleta del acuerdo transaccional en el que precisamente el actor hizo expresa reserva respecto de las futuras reclamaciones que estimara oportunas contra Caixabank 'ya sea a través de un nuevo procedimiento judicial o a través de la ejecución definitiva de la sentencia a que se refiere la presente transacción'(documento nº 13 de la demanda, pacto primero, último párrafo), por lo que teniendo en cuenta que el contrato de transacción debe ser interpretado restrictivamente sin que dicha interpretación pueda extenderse más allá de lo que sea su objeto 'por una inducción natural de sus palabras'según el art. 1815 Cc ( SSTS 19 junio 2001, 7 julio 2006 y 29 marzo 2016 entre otras), precepto interpretativo especial de aplicación preferente frente a los arts. 1281 y ss Cc ( SsTS 17 noviembre 1997, 30 enero 1999 y 8 julio 2008), en el caso es más que evidente que tal y como indica la sentencia cuestionada y se desprende claramente del contrato transaccional, que el actor se reservó las acciones que pudieran corresponderle frente a Caixabank por las sumas pendientes de pago derivadas del crédito de autos y de la indicada sentencia, y entre ellas los intereses civiles devengados a fecha de la demanda ejecutiva (ya que sólo cobró en virtud de dicha transacción el 35% de los mismos) y los intereses procesales posteriormente devengados, que están pendientes en su totalidad (o sea se adeuda el 100% de los mismos); en suma, el actor dejó al margen cualquier futura reclamación contra Caixabank en la que pudieran entrar, entre otros conceptos, las sumas ahora reclamadas en concepto de intereses.

En consecuencia, y por lo expuesto, el motivo también debe perecer.

2.5.-)Cuarto motivo impugnatorio: Error en la valoración de la prueba por cuanto la sentencia no descuenta del importe de la indemnización la cantidad percibida por el demandante como amortización del producto. Infracción de los artículos 59. 1 LC y 576 LEC respecto al cálculo de la cantidad a cuyo pago se condena a Caixabank.

La entidad demandada denuncia en dicho motivo que la sentencia impugnada omitió resolver la alegación expresamente formulada en la contestación de la demanda relativa al cobro por el actor en mayo de 2019 de la suma de 1.112,23 € en concepto de amortización del producto, antes por tanto de la fecha de interposición de la demanda de autos, y que a su juicio debe descontarse de la suma reclamada. En definitiva y aun sin plantearlo expresamente, la entidad demandada viene a censurar la sentencia combatida al haber incurrido en la denominada 'incongruencia omisiva', defecto cuya subsanación debió intentar en la instancia a través de la oportuna solicitud de complemento de la sentencia ex art. 215 LEC, cosa que no hizo, lo que veda cualquier posibilidad de plantear la cuestión en esta alzada pues para la viabilidad del recurso el apelante debe acreditar que denunció oportunamente la infracción en la instancia si tuvo expresa oportunidad para ello ( art. 459 LEC), cosa que obviamente en este caso no ha sucedido.

En este sentido la reciente STS 230/2021 de 27 de abril señala en su FJ 3º:

'Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

'su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.o 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.o 2635/2003 )'.

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...]

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos'.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en los recientes Autos 199/2021 de 13 de mayo, 138/2021 de 31 de marzo y 429/2020 de 27 de julio, entre los más recientes.

En consecuencia, también este segundo motivo impugnatorio debe perecer.

2.6.-Quinto motivo impugnatorio: Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil : Existencia de serias dudas de hecho y de derecho que impiden la condena en costas.

El Juzgado aplica el criterio objetivo del vencimiento sin que esta Sala aprecie que concurran dudas de hecho ni de derecho de especial mención, máxime cuando en este caso se cuenta con una jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo relativa a las mismas cuestiones ahora analizadas, en especial en lo relativo a la legitimación pasiva de Caixabank y la ineficacia del pacto que pretendía dejar fuera del contrato de venta del negocio bancario de Bankpyme de 29 de noviembre de 2011 (documento nº 7 de la demanda) los denominados'pasivos contingentes', por considerar el Alto Tribunal que se trataba de un pacto fraudulento, doctrina de la que por cierto la parte apelante ha hecho caso omiso, por lo que no se aprecia circunstancia excepcional alguna que justifique la no imposición de costas, siendo adecuada y ajustada a derecho la aplicación en la instancia del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales que consagra con carácter general el art. 394 LEC.

TERCERO.- Costas procesales.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamosel recursode apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A. contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 800/20, que confirmamos, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009)

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular, en su caso, recurso de casación por el motivo previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta sentencia, de la que se uniráÂ? certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.