Sentencia CIVIL Nº 53/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 185/2019 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 53/2022

Fecha de sentencia: 31/01/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 185/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/01/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 8

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: CVS

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 185/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 53/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 31 de enero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por los demandantes D. Anton y D.ª Adelina, representados por el procurador D. Antonio Rodríguez Nadal bajo la dirección letrada de D. Enrique Ruiz Jiménez, contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2018 por la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación n.º 364/2017, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 2152/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Valencia sobre restitución de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción. Ha sido parte recurrida la entidad demandada Caixabank S.A., representada por el procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter bajo la dirección letrada de D. Pedro-Sérvulo González Moreno.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-El 15 de diciembre de 2015 se presentó demanda interpuesta por D. Anton y D.ª Adelina contra La Caixa S.A. (en puridad, contra Caixabank S.A.) y la aseguradora UAB BTA Draudimas solicitando se dictara sentencia por la que:

'1°.- Se declare la responsabilidad solidaria de CAIXABANK, S.A. (ANTES LA CAIXA) Y UAB BTA DRAUDIMAS, dimanarte de las pólizas de garantía suscritas con la mercantil TRAMPOLIN HILLS GOLF RESORT, S.L., con el fin de garantizar la restitución de las aportaciones anticipadas por los actores al amparo de la Ley 57/68, siendo irrelevante al caso la inexistencia de documento de aval individualizado o seguro nominativo; declarándose la eficacia de dichas pólizas como garantía solidaria de la devolución de las cantidades anticipadas por los actores, en los casos previstos en meritada norma.

'2°.- Subsidiariamente, se declare la responsabilidad de ambas codemandadas (CAIXABANK, S.A. (ANTES LA CAIXA) Y UAB BTA DRAUDIMAS), por no haber cumplido la obligación 'in vigilando' impuesta por el art. 1.2 'in fine' (*) de meritada Ley 57/68, al no haberse asegurado de que los anticipos depositados por los actores estaban debidamente garantizados, de modo que quedase asegurada su devolución en los casos previstos por la norma (*- 'Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior').

'3° En consecuencia de cualquiera de los dos pronunciamientos declarativos, se declare la asimilación de los demandantes a la situación y condición jurídica que tendrían exactamente como beneficiarios y titulares de certificados de aval o seguro individual por el importe de sus correspondientes aportaciones anticipadas, condenando a ambas codemandadas solidariamente, a la restitución del principal anticipado más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de ingreso de cada anticipo, hasta la fecha de efectivo pago, tal y como previene la Disposición Adicional 1ª de la LOE 38/99, fijándose el importe de los reintegros en la cantidad de 63.000,00 Euros, en concepto de principal, más otros 26.704,39 Euros, en concepto de intereses devengados desde la fecha de cada ingreso hasta el día de la interposición de la demanda (14/12/2015), con más los intereses legales que se sigan devengando desde la última fecha de cálculo de los intereses y hasta el día del efectivo reintegro de las aportaciones.

'4°.- Se condene a las codemandadas al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Valencia, dando lugar a las actuaciones n.º 2152/2015 de juicio ordinario, y emplazadas las entidades demandadas, la parte demandante presentó escrito manifestando su voluntad de desistir respecto de UAB BTA Draudimas, y por decreto de 16 de febrero de 2016 se la tuvo por desistida, continuando el procedimiento respecto de Caixabank S.A. Esta entidad compareció y contestó a la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasivaad causam, alegando la prescripción de la acción, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando por todo ello la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a los demandantes.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 24 de noviembre de 2016 con el siguiente fallo:

'ESTIMO la demanda formulada por Anton y Adelina contra Caixabank SA.

'DECLARO la responsabilidad de la parte demandada Caixabank SA dimanante de las pólizas aportadas a autos denominadas 'Póliza de Contragarantía de Línea de Avales' suscritas con Trampolín Hill Golf Resort SL en fechas 17 de mayo de 2005, 2 de marzo de 2006 y 13 de julio de 2007 en los términos que constan en los documentos 14 a 16 demanda.

'DECLARO la asimilación de la parte actora a la situación y condición jurídica que tendría exactamente como beneficiario y titular de certificado de aval o seguro individual por el importe de su aportación anticipada.

'CONDENO a la parte demandada Caixabank SA a satisfacer a la parte actora la suma de 63.000 € en concepto de principal, más otros 26.704,39 € en concepto de intereses legales según D. Adicional 1 LOE 38/1999, devengados desde la fecha de cada ingreso hasta la interposición de la demanda, más los intereses legales que se devenguen desde la interposición de la demanda hasta su pago; con condena en costas a la parte demandada'.

Por escrito de fecha 2 de diciembre de 2016 la entidad demandada interesó la aclaración y rectificación de la referida sentencia, lo que se denegó por auto de 11 de enero de 2017.

CUARTO.-Interpuesto por la entidad demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opusieron los demandantes y que se tramitó con el n.º 364/2017 de la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, esta dictó sentencia el 26 de noviembre de 2018 con el siguiente fallo:

'ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Caixabank S.A., contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valencia, en autos de juicio ordinario seguidos con el n.º 2152/15, que se revoca y en consecuencia, se DESESTIMA la demanda formulada por Anton y Adelina contra Caixabank S.L. a quien se absuelve de los pedimentos en su contra deducidos, con imposición a la demandante de las costas de primera instancia y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada'.

QUINTO.-Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante-apelada interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC, se componía de un solo motivo con el siguiente enunciado:

'MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO. ERROR PATENTE RESPECTO DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, EN RELACIÓN CON EL HECHO DE LOS ANTICIPOS REALIZADOS POR LOS ACTORES AL PROMOTOR. Se formula el motivo al amparo del artículo 469.1-4° de la LEC, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española. La sentencia incurre en una valoración probatoria arbitraria e ilógica, en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Y ello porque la sentencia recurrida parte de considerar que las fotocopias de los recibos del pago de los anticipos obrantes en autos, impugnados de contrario, constituyen la única prueba relativa al pago y que no han sido corroboradas por 'otros medios periféricos', obviando que sí existen otras pruebas en autos que corroboran el hecho del pago de los anticipos al promotor y que fueron tenidos en cuenta por el órgano judicial de primera instancia en su sentencia, en concreto el reconocimiento del crédito que la Administración Concursal de la promotora- tercero ajeno a los intereses aquí en litigio- otorga a los actores frente a la promotora (documento 7 de la demanda) la prueba testifical escrita de la Administración Concursal de la promotora'.

El recurso de casación, formulado al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2LEC, por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, se articulaba en dos motivos con los siguientes enunciados:

'MOTIVO PRIMERO. RESPECTO DE LA FALTA DE INGRESO EN CUENTA ESPECIAL. EL DEPÓSITO DE ANTICIPOS EN LA CUENTA ESPECIAL ES UN DERECHO DEL COMPRADOR. Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que reafirma el carácter irrenunciable de los derechos instituidos por la Ley 57/68 en favor del cesionario, y pronunciada entre otras en la Sentencias, nº 275/2015 de 13 de enero de 2015, (rec. 2300/2012) del Pleno de la Sala Primera, y la STS nº 780/2014, de 30 de abril de 2015, pronunciadas en aplicación de los arts. 1, 2, 3 y 7, de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y el art. 4 de la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, que se consideran infringidos, al haber excluido la Audiencia a la parte actora del estatuto jurídico que le es propio en su condición de adquirente de vivienda sobre plano bajo la argumentación de que la entidad Caixabank no pudo tener capacidad de control sobre los anticipos al no haberse ingresado en cuenta especial en la entidad, desplazando al comprador las consecuencias perjudiciales de la falta de ingreso en cuenta especial, obviando que ésta es una exclusiva obligación del promotor, y un derecho del comprador'.

'MOTIVO SEGUNDO. DE LA CAPACIDAD DE CONTROL DE LA ENTIDAD AVALISTA DE LA LEY 57/68 SOBRE LOS ANTICIPOS EFECTUADOS EN EFECTIVO METÁLICO AL PROMOTOR Y NO INGRESADOS POR ESTE EN CUENTA BANCARIA DE LA ENTIDAD AVALISTA. Se formula el presente motivo de recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pronunciada en la Sentencia nº 436/2016 de 29 de Junio de 2016, en la Sentencia nº 739/2016, de 21 de diciembre de 2016, y en la Sentencia 420/2017, de 4 de julio de 2017, en aplicación de los art. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/68, en relación con el art. 4 de la OM 29 noviembre de 1968, preceptos que se consideran infringidos, al exonerar al banco-avalista -al que se le exige la responsabilidad como garante del art. 1.1 Ley 57/68 - y no la responsabilidad del 1.2 de la Ley, que se exigiría al depositario en su caso, en ausencia de garantía y que no es la acción ejercitada en el presente proceso - de la obligación de restitución de los anticipos, bajo el único argumento de que se trataron de ingresos en efectivo, no ingresados en cuenta alguna de la entidad avalista, obviando que la jurisprudencia reseñada - a la que la sentencia se opone - matiza que ha de ponderarse en cada caso concreto la posibilidad de control de la entidad avalista, ignorando que esa capacidad de control debe ser enjuiciada en cada caso concreto'.

SEXTO.-Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes, los recursos fueron admitidos por auto de 2 de junio de 2021, a continuación de lo cual la parte recurrida presento escrito de oposición solicitando la desestimación de los recursos con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Por providencia de 14 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 26, en que ha tenido lugar por el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente litigio los compradores de una vivienda en construcción perteneciente al residencial ' DIRECCION000' reclaman de la avalista colectiva (Caixabank S.A., en adelante Caixabank) las cantidades que dicen fueron entregadas en su día a la promotora a cuenta del precio, más intereses desde su respectiva entrega. Si atendemos a la razón decisoria de la sentencia recurrida para desestimar la demanda, la controversia consistiría, en primer lugar, en determinar si deben considerarse o no acreditados los anticipos por el importe que se reclama (cuestión probatoria a la que se contrae el recurso por infracción procesal) y, en segundo lugar, para el caso de que se consideren probados, en determinar si dicha entidad avalista debe responder aunque las cantidades que se reclaman se abonaran en efectivo y no se ingresaran en ninguna cuenta de la promotora (cuestión jurídico sustantiva objeto del recurso de casación). Pero habida cuenta que en las instancias ha sido objeto de debate si la Ley 57/1968 es aplicable o no al caso, toda vez que el banco avalista lo negó tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, sosteniendo la finalidad especulativa y no residencial de la compraventa, esta cuestión debe ser examinada con carácter previo por las razones que luego se dirán.

A tenor de lo declarado probado en este litigio y de los antecedentes tomados en consideración por la doctrina jurisprudencial de esta sala al resolver recursos sobre la responsabilidad de Caixabank S.A. como avalista colectiva de la promotora del residencial ' DIRECCION000' (entre las más recientes, sentencias 623/2021, de 22 de septiembre, y 595/2021, 596/2021 y 598/2021, estas tres últimas de 13 de septiembre), para la decisión de los presentes recursos, de casación y por infracción procesal, son relevantes los siguientes hechos y antecedentes:

1.Hechos probados o no discutidos:

1.1. Con fecha 16 de diciembre de 2005 D. Anton y D.ª Adelina, con residencia habitual en Cox (Alicante), suscribieron con la entidad Trampolin Hills Golf Resort S.L. un contrato privado de compraventa (doc. 2 de la demanda) que tenía por objeto una vivienda en construcción (más garaje y trastero anejos) de la urbanización denominada ' DIRECCION000', promovida por la vendedora en una parcela de su propiedad sita en Campos del Río (Murcia). El precio de venta de la vivienda, identificada como tipo 'Granada', se fijó en 105.000 euros más IVA. En esa fecha el Sr. Anton era administrador mancomunado de la entidad Prothader S.L. (doc. 26 de la contestación a la demanda, folios 192 y 193 de las actuaciones de primera instancia y pág. 2 del escrito de oposición al recurso de apelación), cuyo objeto social era 'la compraventa, arrendamiento y explotación de todo tipo de inmuebles, rústicos y urbanos' (doc. 27 de la contestación a la demanda, folio 196 de las actuaciones de primera instancia).

1.2. En lo que aquí interesa, el contrato incluía una estipulación segunda que regulaba el calendario de pagos y según la cual con anterioridad a la firma del contrato, en concreto con fecha 15 de noviembre de 2005, los compradores habían entregado a la promotora 3.000 euros en concepto de señal, y en el momento de la firma abonaron otros 60.000 euros.

Al respecto, constan en las actuaciones:

a) Las fotocopias de dos recibos ('Recibí') con la firma y sello de la promotora, emitidos a nombre de los compradores (docs. 3 y 4 de la demanda, folios 61 y 280 de las actuaciones de primera instancia), uno de fecha 15 de noviembre de 2005, de 3.000 euros en 'efectivo' por el concepto de 'señal de depósito de la vivienda modelo Granada', y otro de fecha 16 de diciembre de 2005, de 60.000 euros en 'efectivo' por el concepto de 'pago correspondiente a la vivienda Granada'.

b) El listado de acreedores de la promotora concursada (doc. 7 de la demanda, folio 61 de las actuaciones de primera instancia) en el que, con el n.º 1298, aparece mencionado el Sr. Anton con un crédito ordinario reconocido por importe de 63.100,30 euros.

c) Un informe escrito de dicha administración concursal, admitido como prueba en el acto de la audiencia previa a propuesta de la parte demandante y emitido al amparo del art. 381LEC (folios 2 y siguientes del tomo III de las actuaciones de primera instancia), según el cual 'los anticipos que figuran en la comunicación de créditos realizada a esta Administración Concursal son dos pagarés por importe de 31.500 €, cuya copia se adjunta a esta contestación', 'el crédito reconocido a los actores ha sido el de 63.100,30 € y la calificación de ordinario, y 25.243,26 € como subordinado', y 'el acceso que tuvo la Administración Concursal a la contabilidad de la concursada fue parcial [...]'.

Del tenor de dichos pagarés (folios 4 y 6 del tomo III de las actuaciones de primera instancia) resulta que fueron librados por la promotora con fecha 11 de febrero de 2008 y vencimiento el 10 de junio del mismo año, uno a favor del Sr. Anton, y el otro a favor de la Sra. Adelina, cada uno de ellos por el referido importe de 31.500 euros.

1.3. La devolución de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas de dicha promoción estaba garantizada mediante 'Póliza de contragarantía de línea de avales' suscrita por la promotora con 'La Caixa' (hoy Caixabank) con fecha 17 de mayo de 2005, cuyo límite máximo fue ampliado en dos ocasiones y en virtud de la cual Caixabank ha admitido en otros litigios haber expedido certificados individuales en favor de aquellos compradores de viviendas de la misma promoción que ingresaron sus anticipos en la cuenta especial (terminada en 280) abierta por la promotora en dicha entidad.

2.Como la construcción ni siquiera llegó a iniciarse y la promotora fue declarada en concurso, después de que Caixabank no atendiera el requerimiento extrajudicial de fecha 26 de noviembre de 2015, a mediados del mes siguiente los referidos compradores interpusieron la demanda del presente litigio contra dicho banco (también contra la aseguradora Draudimas, respecto de la que luego desistieron), interesando la condena de dicha entidad a la restitución del total de las cantidades anticipadas (63.000 euros) más sus intereses desde que hicieron los respectivos pagos (que a fecha de la demanda se calculaban en 26.704,39 euros). Fundaban sus pretensiones, con carácter principal, en la eficacia de la garantía colectiva otorgada en su día por la demandada y, con carácter subsidiario, en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968. Por lo que ahora interesa, en la demanda nada se alegaba sobre la finalidad de la compra, y con respecto a la responsabilidad de Caixabank se argumentaba, en síntesis, que ante el incumplimiento contractual de la promotora, Caixabank debía responder como garante colectiva de la obligación de aquella de devolver a los compradores la totalidad de los anticipos y sus intereses legales desde la fecha de las respectivas entregas, porque existía prueba de dichos anticipos realizados en metálico (las fotocopias de los dos recibos aportadas como docs. 3 y 4 de la demanda y el hecho de que la propia promotora concursada los contabilizara) y porque la efectividad de dicha garantía no dependía de la expedición de avales individuales, ni del límite cuantitativo del aval colectivo ni de que las cantidades anticipadas se ingresaran o no en la cuenta especial abierta por la promotora en dicha entidad.

Caixabank, aparte de proponer la excepción de falta de legitimación activa y de alegar prescripción, se opuso a la demanda alegando, por lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que no debía responder, ni tan siquiera como avalista colectivo, de cantidades cuya entrega no se había probado (pues 'las fotocopias de meros 'recibos' manuscritos, absolutamente ilegibles' -pág. 10 del escrito de contestación- no eran prueba de los pagos ni lo era el reconocimiento concursal del crédito), y que en todo caso habrían sido anticipadas a la promotora en metálico y no ingresadas en una cuenta (ni especial ni ordinaria) de la promotora en dicha entidad, lo que determinaba que escaparan a su capacidad de control; y (ii) que, además, la Ley 57/1968 no era aplicable al caso (págs. 43 a 48 de la contestación) porque la compraventa fue una inversión de los compradores, resultando esa finalidad especulativa y no residencial principalmente de la actividad profesional del Sr. Anton (administrador mancomunado de una mercantil del sector inmobiliario), de la ubicación de la vivienda (en Campos del Río, a una 'distancia media de 30 km del interior de Murcia capital', a 60 kms. de la playa más cercana, y distante también de la localidad alicantina de Cox donde los compradores tenían su residencia habitual), y de la obtención de una rebaja significativa en el precio (pues según la publicidad de la promotora, doc. 29 de la contestación, el precio de una vivienda del mismo tipo era de 160.000 euros más IVA).

3.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y condenó en costas a Caixabank.

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la realidad de los anticipos resultaba no de las fotocopias de los recibos aisladamente consideradas, sino de la valoración de la prueba en su conjunto, pues las cantidades anticipadas objeto de reclamación estaban 'causalizadas en el contrato' y además la administración concursal había testificado por escrito admitiendo dichos pagos; (ii) probadas las entregas a cuenta y su correspondencia con el contrato, Caixabank debía responder como avalista colectiva frente los compradores-demandantes aunque dichas cantidades no se ingresaran en una cuenta de la promotora; y (iii) Caixabank no había probado 'con la rigurosidad que el Derecho requiere' la finalidad especulativa de la compraventa.

4.Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Caixabank interesando la desestimación de la demanda por las razones que esgrimió en su contestación, en particular: (i) que la Ley 57/1968 no era aplicable por no tener la compraventa una finalidad residencial, habiendo invertido la sentencia apelada indebidamente la carga de la prueba al respecto; y (ii) que Caixabank no debía responder de cantidades cuya entrega no se había probado y que en todo caso no había podido controlar por su falta de ingreso en una cuenta de la promotora en dicha entidad avalista.

Los compradores se opusieron al recurso, alegando, entre otras razones: (i) que el hecho de que uno de ellos fuera administrador mancomunado de una sociedad limitada cuyo objeto social era 'la actividad inmobiliaria' no determinaba que la compraventa tuviera finalidad especulativa, ya dicho comprador actuó en su condición de persona física, el dinero que se anticipó era ganancial, no había prueba de que el matrimonio se dedicara habitualmente al tráfico mercantil inmobiliario, la vivienda fue adquirida 'para su personal uso' y, en fin, el hecho de que Caixabank hubiera entregado avales individuales a otros compradores de la misma promoción, 'sea cual fuere su condición y la finalidad de la adquisición', debía considerarse un acto propio; y (ii) que la garantía colectiva era eficaz por las razones ya indicadas en la demanda.

5.La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso del banco, desestimó la demanda, sin imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes y con imposición de las costas de la primera instancia a los demandantes.

En lo que ahora interesa la sentencia recurrida se funda en: (i) la falta de prueba de los anticipos, al no ser prueba suficiente las fotocopias de los recibos 'no ratificadas por el emisor ni corroboradas por otros medios periféricos'; y (ii) en todo caso, la irresponsabilidad del banco avalista respecto de cantidades entregadas en metálico a la promotora pero no ingresadas en ninguna cuenta de esta en dicho banco. Como se ha indicado ya, no se pronuncia sobre si la Ley 57/1968 es aplicable o no al caso.

6.Contra esta sentencia los demandantes han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, fundado en un motivo que cuestiona la valoración del tribunal sentenciador sobre la falta de prueba de las entregas a cuenta a la promotora, y recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, articulado en dos motivos en los que, como en otros recursos similares de compradores de viviendas de la misma promoción, lo que se pide es que se declare la responsabilidad de Caixabank respecto de todas las cantidades anticipadas por la parte compradora-recurrente y sus intereses con base en la existencia de la garantía colectiva cuya efectividad no puede depender del ingreso de aquellas cantidades en una cuenta bancaria de la promotora.

La entidad recurrida ha solicitado la desestimación de ambos recursos al entender, con respecto al recurso por infracción procesal, que no concurren los requisitos para que esta sala pueda revisar la valoración probatoria del tribunal sentenciador, y con respecto al de casación, que la efectividad de las pólizas colectivas requiere de una 'apariencia de aseguramiento' que no concurre en este caso, y que dicha entidad no pudo controlar los anticipos abonados en efectivo a la promotora.

SEGUNDO.-Las peculiaridades del caso determinan que sea procedente alterar el orden legal en el que, en principio, deberían resolverse los recursos ( d. final 16.ª 1, regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación (p.ej. sentencias 691/2021, de 11 de octubre, y 531/2021, de 14 de julio, de pleno), pero, como se ha indicado ya, dilucidando con carácter previo al análisis de los dos motivos la cuestión 'necesariamente esencial' (así lo han venido considerando las sentencias 573/2021, de 26 de julio, y 623/2020, de 19 de noviembre, en relación con compraventas de viviendas de la misma promoción, y también las sentencias 385/2021, de 7 de junio, 161/2018, de 21 de marzo, 33/2018, de 24 de enero, y 582/2017, de 26 de octubre) de si los recurrentes se encuentran o no comprendidos en el ámbito de protección de la Ley 57/1968.

Esta decisión se funda en las siguientes razones:

1.ª) De que la Ley 57/1968 sea o no aplicable al caso va a depender la procedencia o improcedencia de resolver tanto la cuestión probatoria planteada en el recurso por infracción procesal como la cuestión sustantiva planteada en los dos motivos de casación, pues de no ser aplicable ambos recursos carecerían de efecto útil para estimar la pretensión de los recurrentes de que se confirme la sentencia de primera instancia íntegramente estimatoria de la demanda. Y es que si se concluye que los recurrentes no están amparados por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia que se invoca como infringida en casación (lo que acontecería de constatarse que compraron con una finalidad no residencial), la entidad bancaria demandada no habría asumido ninguna obligación de garantía frente a ellos, lo que, según ha reiterado esta sala, haría innecesario examinar los motivos de casación (sentencias 573/2021 y 623/2020) y determinaría también en este caso que la pretendida valoración errónea de la prueba por el tribunal sentenciador sobre la realidad de las entregas a cuenta a la promotora fuese irrelevante (en este sentido, las referidas sentencias 691/2021 y 531/2021, con cita de las sentencias 910/2011, de 21 de diciembre, 641/2012, de 6 de noviembre, 223/2014, de 28 de abril, 71/2016, de 17 de febrero, 634/2017, de 23 de noviembre, y 170/2019, de 20 de marzo).

2.ª) La cuestión de si la Ley 57/1968 es o no aplicable a la compraventa litigiosa ha sido objeto de debate en las instancias, pues a ella se refirió el banco avalista en su contestación a la demanda negando su aplicación por considerar que los compradores eran inversores, lo que determinó que la sentencia de primera instancia se pronunciara sobre ella considerando que dicha ley sí era aplicable por no haber probado el banco la finalidad especulativa, y volvió a suscitarse por el banco en su recurso de apelación, aunque la sentencia recurrida guardara silencio al respecto por considerar que existían otras razones para desestimar íntegramente la demanda. En consecuencia, resulta aplicable la doctrina jurisprudencial fijada en un caso similar por la citada sentencia 582/2017, pues también ahora, como entonces, la desestimación íntegra de la demanda 'situaba al banco demandado en una difícil posición' al impedirle recurrir para ante esta sala.

TERCERO.-Sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a los que compran con finalidad no residencial, la referida sentencia 385/2021, citada por la 573/2021, recuerda que:

'Es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020 y 460/2020, de 3 de septiembre ( con cita de las sentencias 161/2018, 33/2018, 582/2017, 675/2016, de 16 de noviembre, 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio, y 706/2011, de 25 de octubre), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.

Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 (igualmente mencionada por la 573/2021):

'[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016, la expresión 'toda clase de viviendas' empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara:

'La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, 'la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'''.

La más reciente sentencia 573/2021 sintetiza las soluciones a que ha dado lugar la aplicación al caso de dicha jurisprudencia. Así:

'-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

'-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de 'cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares', todos ellos residentes en el extranjero.

'-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores 'tenían su residencia habitual en otra ciudad' y a que 'en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda'.

'-Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como 'el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia', la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una 'cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros''.

Según la sentencia 573/2021, esta jurisprudencia se completa con la relativa al alcance o relevancia del pacto entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda cuando la compra esté destinada a inversión, de la que resulta, en síntesis, que la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual.

CUARTO.-De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que la Ley 57/1968 no es aplicable al caso por las siguientes razones:

1.ª) Si la sentencia de primera instancia no encontró razones para no aplicar al caso la Ley 57/1968 fue debido únicamente a que atribuyó al banco demandado las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial, lo que no se ajusta a lo resuelto por esta sala en su sentencia 385/2021 sobre un caso en el que, como en el presente, frente al silencio de los compradores, que omitieron cualquier referencia en la demanda al destino de la vivienda, el banco demandado adujo, tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, la concurrencia de hechos que la jurisprudencia considera indicios relevantes para apreciar una finalidad no residencial que excluye la aplicación de la Ley 57/1968.

2.ª) Así, el banco opuso al contestar a la demanda y reiteró en apelación que la compraventa tuvo una finalidad especulativa, no residencial, con fundamento, entre otras razones, en que uno de los compradores era administrador de una mercantil que operaba en el sector inmobiliario, añadiendo que la vivienda objeto de la compraventa se ubicaba en una localidad murciana del interior que no solo distaba de la localidad alicantina donde los compradores tenían su residencia habitual sino que también distaba unos 60 kms. de la playa más cercana. Son hechos que ni tan siquiera se discuten y que la jurisprudencia expuesta valora como indicios que permiten apreciar una intencionalidad inversora en los hoy recurrentes (así ha considerado la sentencia 573/2021 el dato de 'la lejanía de las viviendas de playas y zonas de ocio', y p.ej. las sentencias 360/2016, de 1 de junio, 161/2018, de 21 de marzo, 567/2020, de 28 de octubre, y 587/2020, de 10 de noviembre, el dato de que la compra se hiciera por quien se dedica a operar en el mercado inmobiliario o, en el caso de la sentencia 623/2020, el de que uno de los compradores tuviera 'experiencia profesional en el sector de la promoción inmobiliaria'). A lo anterior se suma el silencio de los compradores, que nada dijeron en su demanda sobre la finalidad de la compraventa (p.ej. sentencias 420/2016 y 385/2021), y que frente a las objeciones del banco las alegaciones ulteriores de los compradores no fueran determinantes ( sentencia 573/2021), pues se limitaron a manifestar como única y ambigua razón que compraron la vivienda para su disfrute personal.

3.ª) A diferencia de otros contratos sobre viviendas de la misma promoción, el contrato litigioso no contiene pacto alguno entre compradores y vendedora para aplicar el régimen tuitivo de garantías de la Ley 57/1968 a la compraventa, dado que esta ni siquiera se menciona (en este sentido, p.ej., sentencias 623/2020 y 567/2020) y dado que, como en el caso de la sentencia 623/2020, 'lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador'.

4.ª) En definitiva, no es creíble que si la compra de la vivienda hubiera sido para uso propio residencial de los compradores, un profesional del sector inmobiliario prescindiera totalmente de la protección que le brindaba la ley, protección que en cambio sí le resultaba indiferente si lo pretendido era negociar o especular a su vez según la evolución del mercado.

QUINTO.-Por las razones ya indicadas, al no ser aplicable la Ley 57/1968 a la compraventa litigiosa, cuestión que necesariamente debe examinar en asuntos similares el tribunal de que se trate con carácter previo a las restantes, no ha lugar a analizar los motivos de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO.-Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el art. 394.1, todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida 'aunque por razones distintas de las que constituyeron su razón decisoria' (p.ej. sentencia 102/2018, de 28 de febrero), e imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, que además, conforme a la d. adicional 15.ª 9 LOPJ, perderá los depósitos constituidos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por los demandantes D. Anton y D.ª Adelina contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2018 por la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación n.º 364/2017.

2.º- Confirmar la sentencia recurrida.

3.º-E imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.