Sentencia Civil Nº 530/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 367/2003 de 30 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 367 /2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a treinta de junio de dos mil cuatro.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 391 /2001 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes María Dolores , D. Juan Francisco , representados por el Procurador Sr. Pinilla Peco, y de otra, como apelado DIRECCION000 , representado por el Procurador Sr. Merino Bravo, sobre impugnación del acuerdo de la Comunidad de Propietarios celebrado el 22 de febrero de 2001.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2003, cuya parte dispositiva dice: "Que DESESTIMANDO la presente demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de Dª. María Dolores y D. Juan Francisco debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada DIRECCION000 de Madrid, de las pretensiones formuladas por la parte actora, objeto de este procedimiento.

Se imponen las costas procesales causadas a los demandantes". . Notificada dicha resolución a las partes, por María Dolores , Juan Francisco se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, debiendo ser sustituidos por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la acción ejercitada por DOÑA María Dolores y DON Juan Francisco , copropietarios de los pisos NUM000 y NUM001 de la vivienda sita en la DIRECCION000 , de Madrid, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de referido edificio, en solicitud de que se declare la nulidad del acuerdo adoptado, por la Junta General Ordinaria celebrada el 22 de Febrero de 2.001, consistente en autorizar la instalación por BZ ASUNTOS DE FAMILIA, S.L., de aparatos de aire acondicionado en el suelo de dos de los patios interiores del edificio, condenando, a dicha Comunidad, a que tome las medidas necesarias para impedir que los patios interiores sean utilizados por un comunero con arreglo a la autorización que se anula, y en su caso repondremos a su estado físico anterior al acuerdo anulado.

Frente a la sentencia de instancia, que desestima, en su integridad, las pretensiones de los demandantes se alza dicha parte, poniendo de manifiesto, como primer motivo de apelación, la trascendencia del lugar en el que se ha autorizado la instalación de los aparatos de aire acondicionado, indicando que los autorizados lo fueron en el patio de manzana, mientras que los que son objeto de este pleito están ubicados en un patio interior, por lo que estos últimos, a juicio de los recurrentes, no están amparados por el acuerdo anterior, considerando que la autorización de la junta General de 28 de Abril de 1.988, reflejada en los Estatutos, es excepcional y se refiere, concreta y exclusivamente, al patio de manzana, espacio abierto de mas de 2.500 metros cuadrados de superficie, que incluye jardines y zona deportiva, en el que, a diferencia de lo que ocurre en los patios interiores, de menos de 38 metros cuadrados, el calor y ruido producido por los citados aparatos, se atenúan sin afectar a las viviendas, incomodidades que si se producen con su instalación en los patios interiores, concluyendo que la autorización dada en su día a BZ ASUNTOS DE FAMILIA, S.L., mediante el acuerdo impugnado, no supone una ratificación del anterior de 1.988, sino que es nuevo y distinto, no previsto en el orden del día de la convocatoria, ni adoptado por unanimidad, por lo que debe de ser acordada su nulidad.

Como segundo motivo de apelación se cuestiona la permisibidad generalizada en la instalación de los aparatos de aire acondicionado, a que se refiere el Juzgador de instancia, indicando que no está en absoluto probada, significando que los aparatos que refleja el acta notarial aportada como documento nº 4 con el escrito de contestación a la demanda, han sido colocados con posterioridad a ser autorizados los litigiosos, no contando con autorización de la Junta de propietarios, sin que la tolerancia o pasividad pueda equipararse a la autorización, no produciendo las mismas molestias, ni suponen una utilización exclusiva y excluyente de unos elementos comunes.

En tercer lugar se cuestiona el informe pericial emitido por el Ingeniero Industrial Don Gonzalo , pues aparte de indicar un error en la normativa por el mismo citada, es evidente que el aparato instalado no cumple la distancia mínima a las ventanas del primer piso (pertenecientes al mismo propietario que lo instala), significando, además, que los restantes comuneros no podrán utilizar el patio para instalar sus respectivos aparatos condensadores sin infringir las distancias mínimas.

Por último se impugna la condena en costas, si bien condicionada a la admisión del presente recurso, entendiendo que su estimación comporta la modificación de dicho pronunciamiento.

SEGUNDO.- A la hora de entrar en el examen del presente recurso, debemos referirnos, en primer lugar a la adecuación formal de inclusión en la Junta de propietarios, del acuerdo impugnado, partiendo de un hecho incuestionable, cual es su falta de inclusión en el orden del día, puesta de manifiesto, en el propio acto de la Junta por el allí representante de los recurrentes, que se opuso a que se debatiera sobre el mismo.

Conforme establece el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, la convocatoria de las Juntas la hará el Presidente, y en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, indicándose, posteriormente, que cualquier propietario podrá pedir que la Junta estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad, para lo cual dirigirá escrito al Presidente, en el que se especifiquen, claramente, los asuntos que pida sean tratados, debiendo éste incluirlos en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 11 de Diciembre de 1.982, 10 de Octubre de 1.985, 29 de Diciembre de 1.992 y 27 de Julio de 1.993, entre otras) es constante al declarar que las normas sobre convocatoria de Juntas tienen carácter imperativo y que, por ello mismo, son de necesario y obligado cumplimiento, razón por la que su vulneración conlleva la nulidad, haciendo hincapié la de 30 de Noviembre de 1.991, en "la trascendencia que comporta la redacción clara y precisa del orden del día según la convocatoria toda vez que siempre habrá de exigirse una perfecta armonía y congruencia entre lo anunciado como tema a tratar y deliberar y, en definitiva, acordar o rechazar y lo que en efecto se decide en la Junta al respecto, ya que siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, no lo es, sin embargo, la citación de todos ellos, que obviamente harán uso de su facultad de asistir o no con vista del orden del día como marco indesbordable de los asuntos que han de discutirse".

Aplicando anterior doctrina al caso de autos, la nulidad del acuerdo adoptado bajo el ordinal quinto, con el enunciado "SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN A LA COMUNIDAD POR PARTE DE B.Z. ASUNTOS DE FAMILIA, S.L. PARA LA INSTALACIÓN DE APARATOS DE AIRE ACONDICIONADO", es necesaria, pues conforme se refleja en el propio acuerdo, y se acredita documentalmente, el mismo no estaba incluido en el orden del día, incorporándose a la deliberación en base a una carta dirigida, por la propietaria solicitante, al presidente de la Comunidad, sin que puedan tenerse en cuenta supuestos precedentes sobre tal forma de actuar, pues en tales casos, lo que corresponde es lo establecido en el ya citado artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, la inclusión del asunto en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre, bastando reproducir el argumento recogido en la sentencia parcialmente transcrita en anterior párrafo para justificar la nulidad que aquí se acuerda, lo que comporta la estimación del presente recurso y, por ende del primero de los pedimentos de la demanda que da lugar al presente procedimiento, sin que las consideraciones sobre la irrelevancia del acuerdo, que predica la sentencia de instancia, apoyándose, tanto de la existencia de una autorización anterior, como de un criterio de permisibilidad por parte de Comunidad en cuanto a la colocación de aparatos de aire acondicionados, en el caso de concurrir, tengan relevancia alguna en cuanto a la nulidad acordada, que se circunscribe al acuerdo impugnado, pues con independencia de que la autorización que en el mismo se contiene, fuera precisa o no, lo cierto es que, con incumplimiento de una norma imperativa procedimental, se acordó la autorización solicitada y esta puntual autorización, es la que se deja sin efecto.

TERCERO.- Como quiera que los apelantes, en la demanda por ellos presentada, interesan, además, la condena a la Comunidad demandada a que tome las medidas necesarias para impedir que los patios interiores sean utilizados por un comunero con arreglo a la autorización que se anula y, en su caso, reponerlos al estado físico anterior al acuerdo anulado, es preciso hacer una serie de consideraciones al respecto, máxime cuando precisamente esta segunda cuestión ha tenido un mayor desarrollo en el proceso que la propia circunstancia que ha motivado la declaración de nulidad del acuerdo.

Como se ha indicado en el anterior fundamento jurídico, a lo largo del proceso, y también en este recurso, se han introducido en el proceso una serie de hechos y argumentaciones que pretenden poner de manifiesto la irrelevancia del acuerdo impugnado y, por ende, de la nulidad pretendida y aquí acordada, siendo evidente, a la vista de todo cuanto se ha actuado, la situación de enfrentamiento existente en el seno de la Comunidad.

Deviene incuestionable que la nulidad de un acuerdo por defecto formal en la convocatoria, impide el examen de fondo sobre su procedencia, y por tanto no es este el momento para valorar los precedentes que se citan, referentes a la permisibilidad de la Comunidad en cuanto a la instalación de aparatos de aire acondicionado, e incluso de lo acordado en las Juntas Generales de 28 de Abril de 1.988 y 22 de Marzo de 2.000, criterio que ha de mantenerse pese a la segunda de las pretensiones formulada por los demandantes, pues de entrada, carecen de acción, por vía de la nulidad del acuerdo que autoriza expresamente la colocación de un sistema de aire acondicionado, para imponer su criterio personal, haciendo abstracción de la voluntad de la Comunidad de Propietarios sobre el particular.

La única trascendencia que puede tener esta resolución, es dejar sin efecto tan citada autorización expresa, y suprimida de la realidad jurídica dicha autorización, la cuestión, salvo que haya sido modificada por hechos posteriores, queda como estaba con anterioridad al acuerdo, quedando abierto el debate sobre el alcance de anteriores autorizaciones, así como en lo referente a la repercusión que el aparato en cuestión pueda tener sobre las viviendas que tienen ventanas en el patio interior en el que se ha colocado, sin que sea factible, por vía de tan citada nulidad, imponer a la Comunidad una actuación como la pretendida, sin perjuicio de las facultades de los comuneros de instar la inclusión en el orden del día, por la forma ya indicada, de lo aquí solicitado o, incluso accionar, frente a B.Z. ASUNTOS DE FAMILIA, S.L., si la instalación en cuestión les perjudica, lo que, comporta, en definitiva, la desestimación de la segunda de las pretensiones formulada por los demandantes.

CUARTO.- En el ámbito de las costas de la primera instancia, la estimación parcial de la demanda que el acogimiento, también en parte de esta alzada comporta, obliga a no hacer especial condena, tal y como establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo abonar, cada parte, las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas generadas en esta apelación, la estimación del recurso obliga a adoptar el criterio anteriormente expuesto, conforme establece el artículo 398, en relación con el citado artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Dolores y DON Juan Francisco , representados por el Procurador Sr. Pinilla Romeo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 7 de Febrero de 2.003, en el juicio ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos la misma, y en su consecuencia, debemos acoger, en parte, la demanda formulada, por dichos recurrentes, contra la DIRECCION000 , de Madrid, declarando la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de 22 de Febrero de 2.001, bajo el ordinal quinto, con el enunciado "SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN A LA COMUNIDAD POR PARTE DE B.Z. ASUNTOS DE FAMILIA, S.L. PARA LA INSTALACIÓN DE APARATOS DE AIRE ACONDICIONADO"; absolviendo, a dicha COMUNIDAD, del resto de las pretensiones contra ella deducidas; todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, debiendo abonar, cada parte, las por ella generadas y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia certificada de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.