Sentencia Civil Nº 530/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 492/2006 de 05 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00530/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 492/06

Asunto: ORDINARIO 573/04

Procedencia: VILLAGARCIA 2

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 530

En Pontevedra a cinco de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 573/04, procedentes del Juzgado de Villagarcía 2, a los que ha correspondido el Rollo núm. 492/06 , en los que aparece como parte apelante-demandante/do: TALLERES FERNANDEZ GARCIA SL , representado por el procurador D. Mª AMOR ANGULO GASCON y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CABO CIBEIRA, y como parte apelado-demandado/dante: CONSTRUCCIONES ANRIPOR SL, representado por el Procurador D. Mª CARMEN VIDAL RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. TOMAS DEL RIO DEL RIO , sobre ordinario , y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm 2 DE VILAGARCIA, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pereira Rodríguez , en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES ANRIPOR S.L. , frente a TALLERES FERNANDEZ GARCIA SL, condenando a la demandada a abonar a la entidad demandante la cantidad de 35.395,21 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por TALLERES FERNANDEZ GARCIA SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 5.10.06 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte recurrente ha sido condenada al pago, en concepto de precio, de diversas facturas correspondientes a la ejecución de varias partidas de obra concertadas con la parte demandante en la nave propiedad de la mercantil apelante Talleres Fernández García S.L. Contra dicha sentencia se alza la parte actora esgrimiendo, esencialmente, los mismos argumentos que en la instancia, es decir, la falta de legitimación pasiva por cuanto no existe el contrato de arrendamiento de obra sobre el que se funda la parte actora y la sentencia que estima su pretensión dado que la apelante concertó toda la obra de la nave nueva con otra mercantil ( FAMECA S.L.), y fué ésta la que a su vez subcontrató con la actora, pero sin que exista relación jurídica entre dicha subcontratada y la sociedad demandada y apelante; en segundo lugar por cuanto, en todo caso, las partidas que reclama estarían ya abonadas a FAMECA S.L., que a su vez se lo habría abonado a la demandante y apelada Construcciones ANRIPOR S.L.; y finalmente los graves defectos de ejecución de la solera que justifican la negativa a cualquier pago.

SEGUNDO. Negado por la parte apelante la existencia de un contrato de obra concertado directamente con la parte actora, de la prueba practicada cabe concluir la existencia de un contrato verbal para la ejecución de alguna partida de obra civil de la que quedó al margen la sociedad FAMECA S.L.. Así se pone de manifiesto por el representante legal de FAMECA S.L., Alejandro , el empleado de esta Luis Pablo , así como los empleados de la propia apelada Jose Luis e Marcos . Todos ellos coincidentes en la concertación directa entre ambas sociedades para la realización de partidas que iban surgiendo "sobre la marcha".

Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra regulado en los arts. 1544 y 1588 y ss. del Código Civil.

Según la Jurisprudencia, el arrendamiento de obra objeto del art 1544 CC , es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y por ello el comitente puede rehúsar el pago del precio que se le reclame , tanto si el contratista no le ha hecho entrega , como si sólo ha cumplido en parte o de modo defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus ), por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo en todo caso conforme a la buena fe y a los usos profesionales ( art 1258 CC ) , realizando la obra con la diligencia precisa ( art 1104 CC ) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional.

Por otro lado, dada la regla de libertad de forma en la celebración de los contratos, cabe la celebración verbal del contrato ( art. 1278 CC ), lo que es el caso.

Ahora bien, dada la ausencia de constancia por escrito del contrato surge la problemática sobre cual fué el contenido del mismo, y mas concretamente las partidas que fueron concertadas en el ámbito de la obra mayor de la nave que se estaba construyendo. La sentencia estima acreditada la realización de las partidas que se reflejan en las facturas aportadas con la demanda ( folios 5 a 11 ). Pero estas son cuestionadas por la parte demandada y apelante. Debe tenerse en cuenta que la carga de la prueba recae sobre la parte que ejercita la pretensión a la que sirve de base el hecho que se pretende probar, en este caso a la parte demandante, conforme determina el art. 217 LEC, debiendo desestimarse la pretensión si los hechos mencionados permanecen inciertos.

Siendo ello así, debe tenerse en cuenta que la solera fué encargada a la sociedad FAMECA S.L. que a su vez subcontrato a la empresa apelada, y por lo tanto no fué objeto de encargo como nueva partida a la parte apelante. Pese a ello se reclaman conceptos directamente relacionados con ella como la colocación de canaletas en ampliación de nave nueva, ampliación solera de hormigón, carga y descarga de bovedilla y alquiler de maquinaria ( que va en la misma factura que el concepto anterior por lo que se deduce su relación , factura 142 , a los folios 7 y 8 ), color para piso y cristalizado de solera y trabajos previos a la ejecución de la solera nueva con pendiente.

No cabe duda que todo lo relacionado con la solera fué concertado con la sociedad FAMECA S.L. sin que pueda estimarse acreditado que partidas relacionadas con la misma fueron objeto de un contrato independiente entre la actora y la demandada. Tanto en el proyecto de la nave como en la certificación que figura al doc. 10 aportado con la contestación ( folios 185 y ss ) , como en la oferta inicial a modo de presupuesto ( doc 3 con la demanda y folios 154 y ss. ) y de las declaraciones de los testigos, recogen y refieren el encargo entre la demandada como dueño de la obra y el contratista principal ( FAMECA S.L. ), de una solera de hormigón de 20 cms. de espesor. De las declaraciones tanto de Alejandro como de Luis Pablo , se desprende que la canaleta si bien no se hizo propiamente para subsanar, si era realizada para una mejor ejecución, señalando el primero, aunque es cierto que sin mucho convencimiento que la canaleta debería ser a su cargo como parte de la solera. Y es que nos estamos refiriendo a las canaletas que se colocan en la segunda solera ejecutada con intención de reparar los defectos de la primera solera sobre la que se construye, de forma que va unida inevitablemente a la misma y a los motivos que justifican su colocación. Sobre este particular es de destacar que la sociedad FAMECA S.L., según su representante legal, han abonado el precio de ejecución de la solera a la ahora demandante y apelada, mientras que FAMECA S.L. aún no ha conseguido facturar su importe a la apelante por cuanto están a la espera de intentar arreglar los problemas de la solera de mutuo acuerdo. En igual sentido se manifiesta Luis Pablo . Ello sin necesidad de entrar ahora a valorar los defectos de ejecución en dicha solera y los efectos jurídicos de la misma.

La parte apelada en su oposición al recurso parece referirse de forma novedosa a que la ampliación de solera de hormigón se refiere a obras ejecutadas en la primitiva nave propiedad de la demandada, sin embargo tal tesis en ningún momento resulta acreditada de forma indubitada, con una única referencia poco convincente del testigo, empleado de la apelada, Rubén , de forma que, ni en la demanda ni a lo largo del proceso, se concreta dicha partida en solera diferente de la que tan cuestionada ha sido por su defectos de ejecución, y que fué encargada a FAMECA S.L..

Por otro lado, en lo que se refiere a los fosos, lo que la parte apelante pone de manifiesto es que si bien no fueron objeto inicial del contrato con FAMECA S.L. , si fueron objeto de ampliación a lo largo de la ejecución de la obra, pero encargados a ésta y no a la parte apelada. Esta insiste en que se trata de partidas diferentes. Sin embargo la utilización de los mismos conceptos en el documento que acredita la ampliación ( folios 195 y 196 ) que se refiere a FOSO y a FOSO DE ELEVADORES DE TIJERA, llevan a concluir que si bien no puede afirmarse de forma contundente que se trata de las mismas partidas en relación con la factura que se aporta como doc. 2 con la demanda ) , tampoco puede estimarse acreditado que se trata de partidas diferentes y que, por lo tanto, la facturada por la apelada le fué encomendada como objeto de un contrato de obra independiente del concertado con FAMECA S.L., y tal incertidumbre solo a ella puede perjudicar ( art. 217.1 LEC ). Finalmente, como bien señala la parte apelante respecto a los fosos, aparece una partida referente a los mismos como cobrada por la demandante y apelada a FAMECA S.L. en el anexo 6 aportado en la audiencia previa como trabajos sin presupuestar ( partida 2 y 3 de dicho documento ) . Pero es más, la cuarta partida de dicho anexo se refiere , de forma literal, a otra partida que se pretende reclamar ahora como es "color para piso mastertop y líquido mastercure de curado y cristalizado de solera". Y así consta en la factura emitida por la apelada a cargo de FAMECA S.L. ( folios 244 y 245 ), constando en el anexo 340 metros cuadrados, pero en la factura constan los 980 metros cuadrados que ahora se reclaman nuevamente ( factura en folio 10 ).

Finalmente se pretende el pago de una factura en el concepto de trabajos previos a la ejecución de solera nueva con pendiente. Nada se acredita acerca de su realización , pero menos en cuanto a que fué objeto de encargo independiente directamente a la mercantil apelada. La única referencia a los mismos se encuentra en el testimonio del arquitecto Plácido , autor del proyecto de la nave, que hacer referencia a que se aprovechó a hacer unos trabajos previos antes de realizar la segunda solera ( con la que manifiesta su desacuerdo ), y que consisten en conectar el nuevo saneamiento de la segunda solera con el hecho al ejecutar la primera solera , pero simplemente fué picado, arquetas y poco más, según dicho testigo. Con tal referencia no cabe duda que no se trata de una partida independiente de un contrato de obra sino de un trabajo que se llevaba a cabo para solventar las deficiencias graves en la ejecución de la primera solera. Defectos de ejecución que, según declara el propio representante legal de la actora y apelada en el acto del juicio, asumieron como propios, y por lo tanto supone un reconocimiento de la responsabilidad en su reparación, por lo que sería ir contra los propios actos pretender ahora su reversión contra la parte apelante. Lo que en realidad concuerda con la prueba pericial practicada en el proceso, que pone en evidencia que los problemas de la solera se deben a defectos de ejecución y no de planeamiento o dirección.

TERCERO. Conclusión de todo lo anterior es que a pesar de que debieron encomendarse a la parte apelada y demandante algunas partidas en la parte de obra civil de la nave como un contrato de obra independiente del concertado para la construcción de la nave entre la apelante y la mercantil FAMECA S.L., es lo cierto que la parte actora no ha acreditado que tales partidas sean las que reclama en su demanda, las cuales o bien entran dentro de las partidas directamente encargadas a FAMECA S.L., aunque luego esta las subcontratara con la actora, o bien tienen su origen en las deficiencias de ejecución de la solera, que ha asumido la propia actora, pero también FAMECA S.L. por cuanto la construcción de la solera de hormigón a ella le fué encargada y no a la parte actora. Todo lo cual conlleva la estimación del recurso y la consiguiente desestimación de la demanda.

Pero es más, estando la mayoría de las partidas que se reclaman, y por lo tanto el monto mayor de la deuda en relación con la solera ( todo salvo lo relativo a los fosos ), aún cuando el total de la obra debe considerarse en su conjunto, es lo cierto que la misma adolece de unos defectos de ejecución que aún hoy no han sido subsanados debidamente, ni siquiera con la construcción de una segunda solera que está plagada de grietas y fisuras, mientras que la primera solera fué ejecutada defectuosamente al no respectar las pendientes que figuraban en el proyecto, como señala en el acto de la vista el perito de designación judicial. No se trata de vicios de proyecto, sino de una ejecución defectuosa y no ajustada a dicho proyecto, como se pone en evidencia en el dictamen pericial y en lo manifestado por el perito de designación judicial en el acto del juicio, consciente de que haber proyectado mas de una pendiente, hacía mas difícil la ejecución. Defectos de ejecución de los que es responsable la parte actora y apelada en cuanto autora de los mismos.

Como señala la STS 27-3-1991 " Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil (sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de esta Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 2ª, de 23 abril 2004 : "Tal motivo de oposición, que integra la "exceptio non rite admipleti contractus" puede articularse no solo por vía de reconvención como pretende la recurrente sino por vía de excepción "cuando el crédito cuya compensación se invoca, es igual ó inferior, y la posición procesal del demandado tiende unicamente a que el crédito del actor se declare extinguido total ó parcialmente con la consiguiente absolución de todo ó parte" (SSTS 13 mayo 1985, 27 marzo de 1991 y 8 de junio 1996 ), sin que se pretenda un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia.....".

La posibilidad de oponer la "exceptio non adimpleti contractus" como mera excepción sin necesidad de recovención es reconocida por la doctrina y la Jurisprudencia.

En el presente caso teniendo acreditada la concurrencia de la excepción mentada, y la gravedad de los defectos que pone de manifiesto el dictamen pericial, cuya reparación asciende al nada despreciable importe de 35.217,6 euros, prácticamente igual al importe reclamado por la parte actora, teniendo la suficiente entidad para ser oponible por esta vía, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo que tampoco se ha pretendido, pero permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, lo que conllevaría, dada la equivalencia de las prestaciones, a igual desestimación de la demanda.

CUARTO. La estimación total del recurso conlleva la desestimación de la demanda y por lo tanto procede imponer las costas de la primera instancia a la parte actora, sin expresa condena en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TALLERES FERNÁNDEZ GARCÍA S.L. contra la sentencia dictada el día 31 marzo 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 Vilagarcía de Arousa en el juicio ordinario 573/04, y en consecuencia, revocar la misma, desestimando la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES ANRIPOR S.L. contra TALLERES FERNÁNDEZ GARCÍA S.L., con imposición a la demandante de las costas causadas en primera instancia y sin especial imposición de costas en esta alzada.