Sentencia Civil Nº 530/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 652/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00530/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 652/07

Asunto: VERBAL 340/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.530

En Pontevedra a once de octubre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 340/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 652/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Melisa , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Carlos Manuel , no personado en esta alzada, sobre recobrar posesión, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 23 marzo 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Melisa contra Carlos Manuel debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de las pretensiones frente al mismo formuladas; todo ello con expresa imposición de costas a la actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Melisa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día once de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por Dª Melisa se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas en los autos de Tutela Sumaria de la Posesión nº 340/06 aduciendo que yerra la Juzgador a quo cuanto ha entendido que el camino de litis no se halla en el predio del demandado sino de un tercero llamado Alberto . Señala el recurrente que no se discute a quien pertenece el camino sino a la realidad misma del paso a través de la finca del demandado y la privación que de él ha hecho éste mediante la colocación de un cierre cuatro meses antes de la presentación de la demanda cual han determinado los testigos, y que el cauce del riego queda por dentro del predio de éste último propietario.

D. Carlos Manuel se opone al Recurso porque entiende que la actora no ha acreditado la relación posesoria con el camino en el predio del demandado por cuanto dicho camino no discurre por su predio sino por el de un tercero. El camino discurre por el viento Sur de su predio pero no es así sino por el Norte de Alberto . La prueba testifical es interesada y el título del citado Sr. Alberto se refiere a "camino de servidumbre" que se halla dentro de su finca por lo que los postes y cierre por él colocado no inciden ni perturban el uso del camino que bien a las claras demuestra la fotografía aérea.

SEGUNDO.- Asiste a todo poseedor, de conformidad con lo preceptuado en el art. 446 del Código civil , el derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre los que cabe enunciar, en la medida en que se incorporaban al art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 los denominados "interdictos de retener y recobrar la posesión", procedimientos sumarios dirigidos a reprimir las actuaciones de mero hecho que, imputables a tercero, perturben, menoscaben o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada; de manera similar el actual artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la procedencia del juicio verbal para el ejercicio de las acciones a través de las que se pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Se vienen acogiendo como elementos o requisitos indispensables para éxito de esta modalidad de acción los siguientes: a) El acreditamiento por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un "animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas; d) Prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor de lo previsto con carácter general en el art.217.2 y 3 actual de la LEC; e) La interposición de la demanda de tutela sumaria antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión (art. 460.4. del Código Civil requisitos los expuestos que, en consonancia con la normativa referente a la carga y distribución de la prueba, corresponde acreditar en forma al interdictante.

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa pues tanto examinar, en este tipo de procedimiento, los aspectos atinentes a la titularidad dominical del objeto sobre el que recaen, (cabida, linderos, etc.), como aquellos otros afectantes a la posesión, en cuanto se constituye ésta como autónomamente protegible frente a actuaciones de perturbación o despojo emanadas y al margen de los procedimientos que el ordenamiento jurídico dota en favor de quien crea ostenta un mejor derecho posesorio, dimane o no éste directamente del de dominio o de cualquier otro derecho real. En ningún caso gozan de protección interdictal, al no afectar ni poder constituirse a su vez en posesión, propiamente dicha, los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor o con violencia (Art. 444 del C.C .).

En suma, entendemos que lo primero que debe probarse cumplidamente y sin ambigüedades es la existencia del estado posesorio sobre el sendero en cuestión, no importa ahora, por tanto, si existe el derecho al paso, lo determinante es acreditar que se pasaba por él, lo cual exige su identificación concreta en el espacio. Es cierto que se requiere en la posesión ejercitada, susceptible de esa protección sumaria, que la misma esté cualificada por las notas de permanencia, estabilidad, no siendo suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado. En tal sentido, no puede asimilarse al despojo de un derecho protegible mediante el interdicto las situaciones meramente ocasionales por razones de vecindad, amistad o mera condescendencia que, a tenor del artículo 444 del Código Civil , no aprovechan a la posesión y ello con la evidente excepción de que la situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, sin que, en ningún caso, puedan ampararse usos accidentales o esporádicos, tal y como hemos mencionado anteriormente.

TERCERO.- Afirma la demandante en los presentes autos se deduce que el predio de la actora denominado "A Maceira" ( doc. Al folio 7 de 15 de febrero de 1994) colinda con el del demandado por el viento Oeste, y entiende que por el extremo Sur de esta última discurre un camino que le presta servicio a ella y a otras fincas sobre el que viene ejerciendo un derecho de paso desde hace más de doce años.

Asimismo fundamenta la actora la existencia del camino en el título de propiedad de D. Alberto que a su vez linda con el referido camino de servicio por el viento Norte. Dicho documento se acompaña por la parte actora, que se trata de una escritura de subsanación realizada en el año 2005 respecto de la de compra anterior de 1986, esto es diecinueve años después. La rectificación de este lindero Norte con "camino de servidumbre".

Dª Melisa es propietaria desde hace 12 años, la compró el demandado hace un año, no estaba cerrada con anterioridad. Ella entraba por allí, por "dentro del cierre que hizo él" por eso no puede pasar. Los titulares de los predios superiores entraban por la finca de Alberto y después pasaban a la de Carlos Manuel . Era ella sola la que entraba por la finca del demandado, que deshizo el paso con motivo de hacer el cierre.

El demandado declaró que Melisa le pidió si le dejaba pasar cuando él compró, le dijo que en tanto no cerrase sí pero después no. No cambió la situación de hecho, esta señora pasaba por allí "como periquito por su casa".

La prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada, obrante a los folios 55 y ss revela que los datos físicos revelan la inexistencia de paso por cuanto existe vegetación de más de dos años de antigüedad en el predio de la actora, que existe en la finca colindante a la del demandado un paso y riego de agua con una rampa de 1,80 m que da acceso no sólo a la finca de Dª Melisa sino también a todas las superiores (un total de cuatro), así lo refleja además el título de este colindante.

D. Alberto manifestó que es colindante del demandado se estableció que linda con camino de servicio y riego por el que pasaba Melisa , el único paso y el que se usaba, desde niño lo sabe. El Sr. Carlos Manuel le sorprendió porque se introdujo con sus postes en su predio, pero no devolvió el camino interrumpiendo el paso de la actora, paso que había existido siempre, había también un cauce de riego. El que declara no debe paso a nadie, momentáneamente lo permite en tanto no se aclare la situación. El paso ahora está todo modificado y éste chico hizo lo que quiso.

D. Juan , testigo manifestó que Melisa siempre pasó por el lugar en que el demandado cerró, antes había un cauce de riego, ahora no hay porque lo destruyó el demandado cuando hizo las obras.

D. Gonzalo confirma que el paso existía por el lugar en que se hizo el cierre por el demandado nunca por la de Alberto . Melisa pasó por allí toda la vida, ha ido a labrar con su padre con bueyes, y lo ha visto hará unos 55 años. Se construyó el cierre hará un año. También pasaba un cauce de riego, y el Sr. lo eliminó. También había un rampa para poder entrar, era por la finca del demandado no por la de Alberto .

Dª Melisa que tiene una finca en el lugar, pasaba por le finca de Carlos Manuel por el cierre que hizo, hará un año más o menos y su sobrino D. Alberto le deja pasar con las ovejas, ya que no lo puede hacer por donde lo hacía antes.

D. Luis , compadre de la actora le ayudó al demandado a colocar los postes, y el pasó quedó fuera, Melisa pasaba por un carreiro. El riego venía de una finca de arriba. En tanto no cerró Carlos Manuel ella pasaba por allí.

D. Jon , ayudó a Carlos Manuel a cerrar, había un muro previo, y ahí abrió una entrada para su finca. Es propietario de la casa que está enfrente y nunca vio entrar por ahí a Melisa . En la propiedad de Alberto hay una entrada, pero "no miró" si hay un "carreiro".

Esta Sala, después de haber examinado el conjunto probatorio conviene con la Juzgador a quo sobre la falta de prueba sólida para la estimación de la acción de tutela sumaria de la posesión del paso que solicita Dª Melisa . En efecto, los testigos son parcialmente interesados porque pasan también por el lugar en su mayoría, el último de los presentados discrepa y el título aportado de la finca colindante de D. Alberto sobre si linda "con" (y por tanto queda fuera de su predio) camino de servicio y riego de agua, en su caso, no es definitivo si es que no contamos con el título del demandado que lo reconozca también. Los signos físicos externos evaluados por el perito son contundentes en sentido contrario apreciando la existencia del paso por el predio del Sr. Alberto , aún cuando en la actualidad pueda tratarse de un paso de mera tolerancia.

En esta tesitura, y en los términos del art. 217 de la LEC no estimamos probado el estado posesorio por el predio de D. Carlos Manuel que habilitaría la viabilidad de la acción, máxime cuando se trata de dos predios colindantes (el del Sr. Carlos Manuel y el del Sr. Alberto ) respecto de los que la prueba testifical no es clarificadora para ubicar el paso; el cauce de riego no se ha determinado, en cuanto linde natural, el lugar concreto por el que pasa y la situación física apreciada por el perito no confirma la posición de la actora. Así pues se impone mantener la desestimación de la demanda sin perjuicio de que las partes vayan al pleito declarativo correspondientes para determinar el lugar por el que ha de establecerse o, en su caso, declararse el paso.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

No obstante estima la Sala que no se debe hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso habida cuenta de las dudas de hecho que se suscitan en orden a la definitiva ubicación del camino de servicio, toda vez que está claro que Dª Melisa así como el resto de los titulares de los predios superiores pasaban hacia sus predios por el mismo, si bien la demanda no es estimada por falta de prueba suficiente ello no impide considerar que los hecho no están claros y deberán las partes acudir a un pleito declarativo para definir el lugar del paso, bien por el predio del demandado, bien por el suyo y el del colindante o por este solo.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Melisa representada por D. Francisco Javier Zúñiga Caballero contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal sumario de Recobrar la Posesión nº 340/06 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos íntegramente sin hacer expresa imposición de las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.