Sentencia Civil Nº 530/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 540/2008 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00530/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 540/08

Asunto: ORDINARIO 554/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.530

En Pontevedra a veinticuatro de septiembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 554/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 540/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Gaspar , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Rogelio , no personado en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 18 abril 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Santos García en representación de D. Rogelio contra D. Gaspar , representado por el Procurador Sr. Santos Conde, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la propiedad de la parte actora descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de ningún tipo a favor de la finca del demandado y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a realizar las obras y trabajos (construcción de muro de contención) que se determina en el informe pericial adjunto con la demanda, a fin de que la propiedad de la actora no sufra las cargas y filtraciones de agua provenientes de la finca de los demandados, eliminando éstas, debiendo, como consecuencia de lo expuesto, eliminarse las vistas directas que, a raíz de tales actos, se hayan creado sobre la propiedad del demandante a menor distancia de la legal.

Las COSTAS se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gaspar se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticuatro de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Gaspar se pretende la revocación de la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 554/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados que le condenó, como consecuencia de la inexistencia de un derecho real de servidumbre a su favor, a realizar las obras y trabajos consistentes en la construcción de un muro de contención para que la propiedad del actor no sufra las cargas y filtraciones de agua provenientes de la finca de los demandados, debiendo, como consecuencia de lo expuesto, eliminarse las vistas directas, a raíz de tales actos, se hayan creado sobre la propiedad del demandante. Fundamenta su recurso en la condición de parcial del perito que emite su dictamen y es tenido en cuenta por la juzgadora a quo. En segundo lugar, que la casa del demandante es ilegal y no guarda las distancias preceptivas, tiene licencia para 80 m2 y ha construido 400. Precisamente la construcción del muro y la colocación de la riostra fueron autorizadas por el demandante. Los daños apreciados son mínimos y continuados por lo que la sentencia contiene una condena de futuro. Por último no ha alterado la rasante natural del terreno sino que ha rellenado para igualarlo.

D. Rogelio se opone al recurso argumentando que la legalidad de su construcción no puede hablarse en esta alzada porque no fue objeto de procedimiento; el demandado ha alterado la rasante natural del terreno y ha rellenado apoyando en su muro sin construir por su parte otro de contención por lo que se ejerce una carga sobre el mismo que con la mera colocación de la riostra no se vienen a evitar, ocasionándole daños y creando artificialmente unas vistas rectas que antes no existían. Si el recurrente quería desvirtuar el contenido del informe pericial, lo que tenía que hacer era aportar otro.

SEGUNDO.- No resultan admisibles por la Sala ninguna de las críticas que ha formulado el Sr. Gaspar a la resolución de instancia principalmente porque habiéndose mantenido en rebeldía no propuso prueba capaz de desvirtuar las consideraciones que obran en la recurrida, del mismo modo que frente a la practicada y tenida en cuenta en su momento por la juzgadora a quo, tampoco lo hace en esta alzada.

En efecto, se queja el apelante de que en el predio del actor, colindante al suyo, se ha llevado a efecto una construcción que ni guarda las distancias legales ni tampoco respeta la licencia porque se ha incrementado exageradamente el volumen construido en relación a lo que le fue autorizado.

Pues bien, debemos rechazar a límine litis tal alegación puesto que, primero, no influye en la cuestión debatida en autos que no es sino la acción negatoria de servidumbre por el apoyo de la tierra del predio superior sobre el inferior al elevarse la rasante natural del terreno artificialmente según las previsiones de libertad de los fundos del Art. 348 de la LEC. En segundo lugar, porque el demandado no ha reconvenido ni lo ha alegado en la primera instancia, constituyendo una cuestión nueva en la segunda. Y, tercero, porque la adecuación de la construcción o no a licencia no es competencia de la jurisdicción civil.

TERCERO.- Igual suerte deben correr los siguientes motivos de recurso. Constituye una nueva manifestación que el informe pericial es parcial, debió impugnarse en la primera instancia y no se ha hecho, mientras tanto es la prueba que, corroborada con la testifical evacuada el día del juicio, vino a poner de relieve los hechos en que se funda la demanda. Si el Sr. Gaspar no la consideraba fiable lo que tenía es que contradecirla proponiendo otra en su lugar, previo personamiento.

Así las cosas y fundándose el recurrente en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Por lo tanto, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En consecuencia, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Dicho esto, las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular se ciñen a una interpretación aislada de algunos elementos que ni siquiera pueden resultar equívocos, haciendo una interpretación partidista de la prueba e intentando hacer prevalecer su criterio sobre el más objetivo e imparcial de la Juez "a quo" que ha razonado debidamente sobre el material probatorio existente.

El dictamen elaborado por el Sr. Alvaro , acompañado de un amplio reportaje fotográfico revelador de la colindancia de los predios de demandante y demandado, acredita que existe una diferencia de pendiente o de la altura del terreno del demandado en referencia con el camino así como con las fincas colindantes de lo que se deduce que la rasante natural del terreno en la finca del demandante ha sido alterada con un relleno. Como consecuencia de dicha alteración se han producido filtraciones con agua, tierra o barro que han ocasionado el atasco de la tubería de desagüe en la vivienda del demandante, y se ha ocasionado la fisuración y movimientos en dicho cierre -y como bien se señala por la juzgadora a quo, no se ha probado que fuesen preexistentes- por lo que se debe realizar un muro de contención de tierras, aportándose un detalle de determinadas características porque la riostra instalada es manifiestamente insuficiente para ello.

Por último, que ha existido movimiento de tierras y alteración de la rasante del terreno, no sólo se evidencia por el anterior material probatorio, sino porque el testigo Sr. Jesús lo corrobora aseverando que el Sr. Gaspar fue el que dio las órdenes para ello, llegando el declarante a intervenir en las mismas.

Así las cosas no cabe más que desestimar los motivos del recurso de apelación una vez acreditada la libertad del fundo por el demandante, la actuación ilegal sobre el suyo por parte del Sr. Gaspar y la relación de causalidad con el daño causado por los evidentes empujes del relleno efectuado en el muro del actor que no tenía obligación de soportarlo.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de apelación formulado por D. Gaspar representado por el Procurador D. Gabriel Santos Conde contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 554/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.