Sentencia Civil Nº 530/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 377/2009 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00530/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7006142 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 377 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 624 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORREJON DE ARDOZ

De: DIRECCION000 , C.B.

Procurador: JORGE PEREZ VIVAS

Contra: Enrique

Procurador: JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria. Contrato de obra.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 624/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DIRECCION000 C.B., representada por el Procurador D. Jorge Pérez Vivas y defendida por Letrado, y de otra como demandado-apelado Enrique , representado por el Procurador D. Jose Ramón Rego Rodríguez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, en fecha 28 de julio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de DIRECCION000 , CB contra D. Enrique y, en su consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos articulados en su contra, haciéndose expresa condena en las costas causadas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 1 de septiembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Torrejon de Ardoz (Madrid) en fecha 19 de octubre de 2007, la representación procesal de la entidad « DIRECCION000 , CB» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a don Enrique . Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictara «.. sentencia en cuya virtud -Se condene al demandado a pagar a mi representada la cantidad de veintiséis mil seiscientos veintiocho con setenta euros (26.628,709 E), en concepto de principal. -Se condene a la demandada al pago de los intereses legales que procedan desde la interposición de la demanda monitoria. -Se condene a la demandada al pago de las costas».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Torrejón de Ardoz (Madrid) este órgano acordó por diligencia de ordenación recaída en fecha 31 de octubre de 2007 requerir a la parte actora la subsanación de la falta advertida consistente en la falta de aportación del resguardo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil; el cual se evacuó junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de noviembre de 2007.

(3) Por medio de Auto dictado en fecha 12 de diciembre de 2007 se acordó la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a sus intereses, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de febrero de 2008, compareció en las actuaciones la representación procesal de don Enrique y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de la demanda. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que: Estimando los motivos de oposición alegados, en consecuencia, desestime íntegramente la demanda presentada por la actora. Condenando a ésta a la satisfacción de las costas causadas ó [sic] las que se causen en este procedimiento».

(5) Por proveído de 4 de marzo de 2008 se acordó la convocatoria de las partes a la celebración de la audiencia previa, para lo cual se señaló el día 28 de abril de 2008 en que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(6) En fecha 14 de julio de 2008 se celebró el acto del juicio y se practicaron los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar con el resultado que en autos obra y se expresa.

(7) En fecha 28 de julio de 2008, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Torrejón de Ardoz (Madrid) dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de septiembre de 2008 la representación procesal de la entidad mercantil « DIRECCION000 , CB», a la sazón parte demandante vencida, interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(9) No es hasta el 24 de octubre de 2008 en que recayó proveído por el cual se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de marzo de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «Estructuras 2001, SL» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en los siguientes «.. FUNDAMIENTOS [sic] DEL RECURSO

UNICO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA Y VULNERACION E INFRACCION DE LOS ARTÍCULOS 1.261, 1.544, 1.588 Y 1.597 DEL CÓDIGO CIVIL .

Entiende esta parte, con el debido respecto, que la Sentencia dictada por el juez de Instancia, no hace una valoración suficientemente ponderada de la prueba practicada en los presentes autos, desestimando finalmente la demanda interpuesta por esta representación siendo este donde se valora por el juez de Primera Instancia la prueba practicada.

Antes de entrar en cada uno de los FUNDAMENTO DE DERECHO de la Sentencia que se recurre, esta parte entra a valorar la PRUEBA DOCUMENTAL obrante en autos donde se aprecia a simple vista vados datos relevantes;

a) Mi representada, la mercantil DIRECCION000 , C.B., firmó CONTRATO DE EJECUCION DE ESTRUCTURA (documento núm. de la demanda) con fecha 3 de octubre de 2.001 con la contraparte.

b) Dicho contrato reúne todos y cada unos de los requisitos exigidos por_ el Código Civil para vincular y obligar a ambas partes en su cumplimiento ( Artículos 1.261 y 1554 y ss del Código Civil ).

c) Que con fecha 30 de noviembre de 2006, es decir, dos meses más tarde de firmar el CONTRATO DE EJECUCION DE ESTRUCTURA, mi representada presenta factura por lo trabajos realizados desde la firma del contrato hasta la fecha de la emisión de la factura por un importe acorde al contenido económico del contrato referido.

A) OBLIGACIONES CONTRACTUALES ENTRE LAS PARTES POR FIRMA DE CONTRATO DE EJECUCION DE OBRAS DE FECHA 3 DE OCTUBRE DE 2.006 (documento núm. 2 de la demanda).

Como se aprecia del FUNDAMENTO JURIDICO PRIMERO de la Sentencia que se recurre, y lo cual es recogido por la propia resolución, el único hecho controvertido entre las partes se contrae al pago de una única factura emitida por mi representada el pasado 30 de noviembre de 2.006 (factura núm. 34 bis/06), y cuyo importe total asciende a la cantidad de 26.628,70 Euros.

Como igualmente se recoge en el contenido del presente FUNDAMENTO DE DERECHO mi representada reclama la referida deuda al tener, como se acredita mediante el documento núm. 2 de la demanda, firmado por ambas partes CONTRATO DE EJECUCION DE ESTRUCTURA de fecha 3 de octubre de 2.006, y el cual no ha sido negado su autenticidad o impugnado por la contraparte, siendo la factura debida posterior a la firma y nacimiento de las obligaciones entre las partes.

De lo referido, llegamos a la CONCLUSIÓN que la factura que se reclama por esta parte su pago a la demandada es posterior a la firma del contrato de obra de fecha 3 de octubre de 2.006 firmado por ambas partes, estando por ello la demandada obligada a su pago.

B) INICIO DE LA RELACION CONTRACTUAL CON DIRECCION000 , C.B, Y DE LA NATURALEZA JURIDICA CONTRACTUAL DEL DOCUMENTO DE FECHA 3 DE OCTUBRE DE 2.006.

Como se aprecia del FUNDAMENTO JURIDICO SEGUNDO de la Sentencia que se recurre, y lo cual esta parte no va a negar es la relación contractual que pudiera existir entre la demandada como propietaria y promotora de la edificación y la mercantil ROMBEN CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, S.L. como constructora, si negando la fecha de finalización de las relaciones comerciales con la mercantil ROMBEN e inicio de las relaciones comerciales con mi representada.

En primer lugar, respecto a la FINALIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES CON LA MERCANTIL ROMBEN, queda demostrado que tuvo lugar a principios del mes de octubre de 2.006, como puede apreciarse de las últimas facturas emitidas y pagadas a la citada mercantil, las cuales datan de los días 5 de octubre y 11 de octubre de 2.006, todo ello como se recoge en el párrafo segundo del FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO; "( ..) -Así, Enrique acredita que los 3.210 euros en concepto de vaciado con factura de 5 de octubre de 2.006 los 16.050 euros por ejecución de estructura y cubierta con factura de 11 de octubre de 2.006 (documento 5 y 6 de la contestación a la demanda) ( ..)" y en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO "( ..) Pudiera sostenerse que lo construido desde le 12 de octubre de 2.006 hasta el 30 de noviembre de 2.006 es lo facturado en factura controvertida 34 bis/ 06, pues la última pagada par D. Enrique a ROMBEN, que se corresponde con el talón nominativo cobrada el 25 de octubre de 2.006 tiene fecha de emisión el 11 de octubre de 2.006 (documento núm. 6 de la contestación). Siguiendo esta tesis, como lo último pagado a ROI,ImEN es esa factura, todo lo construido después hasta el 30 de noviembre no ha sido pagado por D. Enrique ni por el contratista (...)" , lo cual acedita que posteriormente a estas fechas la mercantil ROMBEN no emitió factura alguna por trabajos realizados en la obra y por el demandado no se abono factura alguna a la citada empresa por trabajos realizados por la referida mercantil.

En segundo lugar, respecto al INCIO [sic] DE LAS RELACIONES COMERCIALES CON MI REPRESENTADA deberemos poner de manifiesto que el documento firmado con fecha 3 de octubre de 2.006, tiene desde su firma efectos vinculantes para las partes contratantes, o lo que es lo mismo, se trata de un contrato perfecto y eficaz, generando desde su firma, obligaciones recíprocas para ambas partes, todo ello al contar el mismo con los requisitos exigidos en el art. 1261 del Código Civil .

Que tal naturaleza contractual ha sido negada en todo momento por la parte demandada, alegando ser el documento firmado con fecha 3 de octubre de 2.006 un simple PRESUPUESTO.

De lo referido y probado, podemos dar como probado que mi representada a partir del 3 de octubre de 2.006 inició la ejecución de trabajos en la obra de autos para la parte demandada directamente, como se acredita del documento núm. 2 de la demanda, el cual en ningún caso se trata de un PRESUPUESTO sino de un CONTRATO DE EJECUCION DE ESTRUCTURA que vincula contractualmente a las dos partes que lo firman y crea obligaciones igualmente para ambas.

Referir que entender dicho documento como PRESUPUESTO no es del todo acertado jurídicamente, ya que como se puede apreciar de su contenido se aprecian manifestaciones, las cuales no son del todo lógicas en un documento de presupuesto, como pueden ser las siguientes;

1.- "( ..) A continuación detallamos el precio y condiciones acordadas para la ejecución de la estructura (..)"

2.- El documento en su pie aparece la firma de la parte demandada j la expresión "CONFORME EL CUENTE " ; lo cual hace entender que el demandado aceptaba las condiciones económicas del contrato que estaba firmando.

Nuestro Código Civil establece en su artículo 1544 , que en el contrato de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.

Así, debemos considerar que en el contrato de obra o empresa, , tal y como señalan entre otras las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989, la característica esencial es que el profesional (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1987), se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la misma o, lo que es lo mismo, una prestación de un resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de noviembre de 1998, y de 27 de septiembre de 1999 ). Se trata, en todo caso, de un contrato calificado como consensual, bilateral y sinalagmático que lleva consigo que el contratista asume una obligación de hacer, pero una obligación de hacer en la que no se compromete una actividad, sino un resultado ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 18 de febrero de 1998 ).

De lo referido, llegamos a la CONCLUSIÓN que las últimas facturas emitidas y pagadas por la mercantil ROMBEN a la demandada por trabajos en la obra de autos fueron a principios del mes de octubre de 2.006, siendo esta la fecha la de finalización de su relación contractual, todo ello como manifiesta la propia Sentencia que se recurre en los FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO y TERCERO. Igualmente ha quedado acreditado que por mi representado y la parte demandada se firmó CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA para la ejecución de la estructura con fecha 3 de octubre de 2.006, no pudiendo negarse de contrario que el mismo cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 1.261 y 1.544 del Código Civil , y por lo tanto produce obligaciones sinalagmáticas entre las partes firmantes a partir de la fecha de firma.

C) DE FORMA SUBSIDIARIA, APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.588 y 1.597 DEL CÓDIGO CIVIL .

Para el caso que por la Sala de la Audiencia Provincial se entendiera que el documento firmado por mi representado y el demandado no reúne todos y cada unos de los requisitos que establece el artículo 1.261 y 1.544 del Código Civil para ser considerado un CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA, lo que si queda acreditado y así lo establece el propio juez en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de la Sentencia que "(..) Pudiera sostenerse que lo construido desde le 12 de octubre de 2.006 hasta el 30 de noviembre de 2.006 es lo facturado en factura controvertida 34 bis/06, pues la última pagada por D. Enrique a ROMBEN, que se corresponde con el talón nominativo cobrado el 25 de octubre de 2.006 tiene fecha de emisión el 11 de octubre de 2.006 (documento núm. 6 de la contestación). Siguiendo esta tesis, como lo último pagado a ROMBEN es esa factura, todo lo construido después hasta el 30 de noviembre no ha sido pagado por D. Enrique ni por el contratista, tendría derecho el subcontratista a reclamarlo del dueño de la obra al amparo del 1597 del Código Civil (..)" "(..) Ahora bien, el informe del arquitecto técnico es muy claro y aborda el problema deforma especifica: a fecha de 30 de noviembre lo construida es el 35% de los capítulos y representa 14.631,28 euros más 927,13 euros, y no 3.210 y 16.050 euros (pagados a ROMBEN) más 26.628,70 euros (factura 34 bis/06 que se reclama). En todo caso, y a pesar de que sea indiferente a los efectos de resolver le litigio, debemos resaltar que la parte demandada no prueba pago del resto hasta los 41.000 Euros a ROMBEIV, pese a los que aleta, pues los recibos de 5.000 Eurosy de 17.000 Euros (documento 7y 7 bis de la contestación) no se corresponden con ningún cheque o talón de los que ha probado como pagados (documentos núm. 1, 2y 3 del escrito de 26 de junio de 2.008) ( ..)".

Como queda acreditado del contenido integro del FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, y sobre todo de los párrafos citados textualmente, de la Sentencia que la dueña de la obra, es decir la parte demanda, no ha probado el pago a la mercantil ROMBEN de lo construido desde le 12 de octubre de 2.006 hasta el 30 de noviembre de 2.006 pues, como refiere la Sentencia, la ultima pagada por la demandada a la mercantil ROMBEN, que se corresponde con el talón nominativo cobrado el 25 de octubre de 2.006 tiene fecha de emisión el 11 de octubre de 2.006 (documento núm. 6 de la contestación), por lo tanto todo lo construido después hasta el 30 de noviembre no ha sido pagado por D. Enrique ni por el contratista, teniendo mi representado, como subcontratista, ha cobrarlo del dueño de la obra, es decir, de la parte demandada..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. Sentencia que revoque la dictada y estime íntegramente la demanda interpuesta por mi representado, todo ello con la condena en costas causadas en la primera y en esta segunda instancia a la parte demandada..».

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de abril de 2009, la representación procesal de don Enrique evacuó «impugnación» [rectius: oposición] al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. El contrato de obra

Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal -y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española- debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado -«opus consumatum et perfectum»- al que, con o sin suministro de materiales ( art. 1.588 C.C .), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas «res perit domino» y de otra, en la fijación de un precio cierto ( arts. 1.543 y 1.555 C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( art. 1.599 C.C .), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano (STS, Sala Primera, de fecha 20 de marzo de 1947) o en el instante de celebrar el contrato (S.T.S. de 22 de diciembre de 1954), pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada (SS.T.S. de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961) como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado, que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 C.C .), nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos (SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961, 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964 , entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

CUARTO.- Así, como contrato «a tanto alzado» se conoce aquella modalidad del arrendamiento de obra en el que la actividad a desplegar por el contratista comprende una o varias partes delimitadas de un proyecto o su totalidad, y cuyo precio que es único, alzado, se satisfará por el comitente en atención al producto la obra en su totalidad, como un conjunto global. Su contenido, dado que es campo natural para la autonomía de la voluntad ex art. 1.255 C.C EDL 1889/1 ., se puede autorregular y, en este sentido, las partes, siempre con el límite objetivo que supone su intrínseca naturaleza, puede convenir por precio alzado la ejecución de cualquier obra, susceptible también de efectuarse a tanto por pieza o unidad de medida. Se caracteriza por la concurrencia de tres requisitos objetivos: a) la invariabilidad del precio; b) la existencia de un presupuesto cerrado; y c) la asunción del riesgo por el contratista. Deben destacarse en este tipo de contrato: la invariabilidad y el carácter unitario del precio; la disociación entre precio y coste, de tal manera que éste le sirve a aquél de precio de referencia; y en cuanto a la prueba del carácter alzado, ha de señalarse que la jurisprudencia camina al dictado de los principios generales de la contratación, los de la prueba y los usos entre comerciantes, y, de este modo, mantiene que le corresponde a quien recibe la obra (el comitente) y que se niega eventualmente a pagar la demostración de que la cantidad que el contratista le reclama es excesiva; que la obra que se le entrega no se corresponde con la convenida; en su caso novada, o que el precio se pactó cerrado y, como contrapeso al contratista, le corresponderá la prueba del valor del aumento de su coste, así como que la voluntad contractual común fue convenir un precio abierto.

Diversamente, el contrato de obra «a tanto por unidad de medida o por piezas ejecutadas», como contrafigura del anterior, aparece como una relación contractual cuyo precio se fija y satisface por cada unidad de medida o pieza ejecutada y entregada de la total obra a realizar, en la que la obra por unidad de medida, el todo tiene una única, propia, absoluta y continua identidad cualitativa, mientras que la parte representa un concepto numérico o cuantitativo que se sustenta sólo sobre una razón de extensión o concreción, y que, por ello, deviene esencialmente mensurable. Aun cuando los términos pieza y unidad de medida no resulten equivalentes, se reconoce que la voluntad de las partes ex art. 1.255 C.C . puede lograr que la conformación del concepto de pieza no sea, al menos dentro de ciertos límites, uniforme o análogo y que el módulo de determinación de la unidad de medida tenga por base de cálculo un criterio objetivo que no responda a las unidades tradicionales de medida. Este contrato exige como elemento constitutivo de su naturaleza que las partes lo hayan previsto expresamente, constituyéndose así esta previsión contractual expresa en un requisito determinante para la existencia de esta modalidad contractual y la aplicación consiguiente del art. 1.592 C.C EDL 1889/1 . Dicho pacto no supondrá de ordinario el fraccionamiento físico de la obra como unidad en fases o unidades de medidas distintas, pero merced a él se permitirá la contemplación diferenciada, de manera tal que el único y global contrato de ejecución vendrá a disgregarse en una serie de contratos parciales de arrendamiento de obra, de forma que cada uno de ellos tendrá por objeto la realización de una pieza o unidad o clase de la obra total.

QUINTO.- A su vez, existen los llamados contratos de obra «por administración». Hemos de partir de la base de que en este tipo de contratos en el que no se pacta un precio inicial perfectamente determinado, y en los que se encarga el contratista, como mandatario, tanto de contratar la mano de obra como de aportar los materiales, cobrando lo que se denomina «beneficio industrial»; a su vez, el dueño de la obra --o el subcontratante--, tan sólo estará obligado al finalizar ésta a pagar el precio cierto y real de tales conceptos, precio cuya determinación en ningún caso puede quedar a la única voluntad del contratista o subcontratista, no sólo porque no está ello permitido en este tipo de contratos, sino por mor del principio general de los contratos recogido en el art. 1.256 CC (y en general todos los que regulan los contratos) por virtud del cual la validez y el cumplimiento de éstos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, lo que lleva implícita la prohibición de que quede al arbitrio de una de las partes la fijación de las condiciones del contrato o la fijación de laguna de las obligaciones asumidas por la otra, pues cada una de ellas deberá prestar su consentimiento en obligarse, tanto al cumplimiento de lo expresamente pactado como a aquellos que sea consecuencia de ello según la naturaleza de la obligación y sea conforme a la buena fe, al uso y a la Ley (art. 1258), pero no a más. En todo caso, no hay que perder de vista que es requisito de existencia y validez de todo contrato la existencia de un objeto cierto que sea su materia propia ( art. 1.261.2º C.C .).

SEXTO.- Respecto al pago del precio, es preciso subrayar, además, que ex deffinitione en el contrato de arrendamiento de obra, uno de los contratantes se obliga frente a otro a ejecutar una obra por precio cierto. La obligación fundamental del contratista es la realización de la obra de acuerdo a lo convenido, configurándose la obligación de pago de dicha obra como obligación recíproca a la de entrega, art. 1544 CC , en este tipo de contrato, por su propia naturaleza, se manifiesta de manera más especial el problema de la regla de inmodificabilidad de lo pactado («pacta sunt servanda») y la necesidad de revisión de las condiciones cuando existen alteraciones sobrevenidas. Lógicamente la posibilidad de dicha alteración supone un riesgo económico evidente, toda vez que el cambio de lo pactado en la ejecución de las obras es algo frecuente y normal, y así al respecto el art. 1593 CC permite la posibilidad de la alteración del precio cuando se haya hecho algún cambio que suponga un incremento de la obra. Se requiere para ello una serie de condiciones como son la existencia de un contrato a precio alzado y a la vista de un plano convenido, si bien no es preciso en este último caso la existencia de un proyecto gráfico, bastando que la obra se halle precisada. En segundo lugar se requiere una efectiva modificación o incremento de obra que suponga una desviación de lo ejecutado respecto de lo proyectado y que redunda en un incremento del coste de la ejecución. Y por último es necesaria la autorización del dueño, sin que sea necesario que adopte la forma escrita bastando la verbal (SSTS de 31 de enero de 1967 y 31 de octubre de 1980), e incluso la tácita (SSTS 20 de junio de 1975, 8 de enero de 1985, 10 de junio de 1992, entre otras).

SÉPTIMO.- Como se ha dicho con acierto, el artículo 1593 no es una norma de derecho necesario, sino dispositiva, cuya finalidad es constituir una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes; por lo que es posible que, en los contratos de obra por precio ajustado a tanto alzado, las partes pacten el aumento de obra, sin que se incremente el precio a satisfacer (SSTS 7 mayo 1997 [RJ 1997, 3873] y 28 marzo 1996 [RJ 1996, 2199]). El artículo 1593 debe ser interpretado de forma restrictiva, por lo que no es aplicable en casos de contratos de obra con precio pactado por unidad de medida, ni cuando las obras se llevan a cabo «por administración», ni tampoco cuando la fijación del precio de la obra se hace en atención a presupuestos meramente orientativos. El artículo 1593 únicamente es aplicable a los contratos de obra por precio ajustado a tanto alzado, siempre que conste de forma clara y precisa que las partes quisieron fijar un precio invariable de forma definitiva.

Para ello es necesario la existencia de un plano convenido con el propietario del suelo, esto es, la existencia de una representación gráfica del proyecto de la obra, salvo si la obra está suficientemente detallada en el contrato (STS 7 octubre 1986 [RJ 1986, 5332]: contrato de obra con precios unitarios ajustados a un presupuesto fijo).

El artículo 1593 se refiere a obras de construcción de un edificio u otra obra vista de un plano convenido con el propietario del suelo, es decir, a contratos de construcción de edificaciones, estén o no sometidos a la LOE, o a otros contratos de obra inmobiliaria por precio ajustado a tanto alzado. Más dudas ofrece su aplicación a los contratos que tengan por objeto una cosa mueble a realizar de acuerdo con un plano o boceto y se fije el precio a tanto alzado. La interpretación restrictiva del precepto aboga por el criterio negativo.

En los contratos de construcción de edificaciones, el artículo 4 LOE define proyecto constructivo como el conjunto de documentos mediante los cuales se define determinan las exigencias técnicas de las obras. El proyecto constructivo, pues, deberá contener una Memoria, un Estudio Geotécnico, los Planos de conjunto y de detalle, el Pliego Prescripciones Técnicas Particulares, un Presupuesto, el Plan de obra, el Programa de control de calidad, y los Estudios de evaluación del impacto medioambiental y de seguridad y salud en el trabajo. De ello deriva que, en caso de que el contratista se encargue por un ajuste alzado de la construcción del edificio, el artículo 1593 será de aplicación si el presupuesto del proyecto constructivo -con expresión de los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso, y del estado de mediciones- contiene una determinación de los costes directos (mano de obra, materiales, gastos de funcionamiento de maquinaria e instalaciones y gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones) e indirectos (gastos de instalación de oficinas, comunicaciones, almacenes, laboratorio, etc., y los imprevistos) valorados en partidas alzadas, y no por unidades de obra. En tal caso, si en la hoja de encargo se hizo constar unos precios ajustados a un presupuesto fijo, incumple el contrato el arquitecto proyectista que, ello no obstante, realiza un proyecto cuya ejecución requiere una cifra muy superior, pues tal desproporción frustra el interés y la economía de quien lo encargó, convirtiendo en inútil el proyecto para el fin práctico del contrato (STS 24 septiembre 1984 [RJ 1984, 4303]). Y, del mismo modo, incumple el contrato el contratista o constructor que, en el mismo supuesto, ejecuta la edificación separándose de las instrucciones dadas en el proyecto constructivo. En ambos casos, los posibles aumentos de obra son de cuenta y riesgo del contratista, pues el artículo 1593 es una consecuencia del principio de riesgo y ventura característico del contrato de obra y una particular manifestación del principio que proclama la fuerza vinculante de lo pactado (art. 1258).

OCTAVO.- A su vez, el artículo 1593 es aplicable a los subcontratistas que se encargan por un ajuste alzado de la construcción de determinadas partes o instalaciones de un edificio u otra obra en vista de un proyecto convenido con el contratista o constructor, pues, tratándose de contratos de obra entre profesionales, aquéllos deben conocer mejor que los consumidores finales (propietarios) los riesgos y vicisitudes propias de su tráfico.

El aumento de obra se ha venido conceptuando como aquellos cambios que se efectúan en el proyecto primitivo y que o bien suponen un incremento del volumen de la construcción o bien otorgan un mayor valor a la obra ejecutada, dada la mejor calidad de los materiales empleados (SSTS 10 mayo 1997 [RJ 1997, 3831], 14 octubre 1996 [RJ 1996, 7108] y 18 abril 1995 [RJ 1995, 3420], entre otras). No basta que exista un cambio en el proyecto, es necesario que ese cambio dé lugar a un aumento de obra, que, a su vez, genere un aumento en el precio, cuyo riesgo será soportado en principio por el contratista, salvo que medie autorización del propietario o simplemente la consienta, recibiendo y aceptando la obra aumentada (SSTS 14 octubre 1996 [RJ 1996, 7108] y 11 octubre 1994 [RJ 1994, 7479]).

NOVENO.- El principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado carece de aplicación en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales, con alcance novatorio, simplemente modificativo en la mayoría de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el plano o proyecto primitivo y produciendo aumento de obra, si concurre cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) La autorización del dueño de la obra para tales innovaciones en la prestación del contratista;

b) El «ius variandi» o facultad del comitente de ordenar cambios en la prestación del contratista o del arquitecto.

DÉCIMO.- A) La autorización del comitente a los aumentos de obra ejecutados por el arquitecto o el contratista, es un elemento respecto del cual el artículo 1593 no exige -a diferencia de lo que sucedía en el art. 1534 Proyecto de 1851 y en el art. 1793 del Code civil francés -, su constancia en forma determinada (STS 31 marzo 1982 [RJ 1982, 1553]); no se exige autorización por escrito, ni, mucho menos, cambio de plano o proyecto, y se entiende que hay autorización por el hecho le llevar a cabo el contratista obras necesarias para la ejecución de la obra sin reparos, rechazo o protesta del comitente (STS 21 junio 1982 [RJ 1982, 3435]); pudiendo valer una autorización puramente genérica, verbal o tácita, como cuando el comitente simplemente consiente el aumento del precio, recibiendo y aceptando la obra (SSTS 14 octubre 1996 [RJ 1996, 7108] y 11 octubre 1994 [RJ 1994, 7479] ); o cuando se hace modificación a la vista, ciencia y paciencia del comitente, que, por ejemplo, visita con frecuencia la obra sin formular oposición alguna a los cambios que se llevan a cabo (SSTS 25 enero 1989 [RJ 1989, 126] y 21 junio 1982 [RJ 1982,.3435]). En todo caso, el problema de si las obras que sustentan el aumento de precio están o no autorizadas por el dueño es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgado de Instancia (SSTS 23 julio 1996 [RJ 1996, 5568] y 2 noviembre 1993 [RJ 1993, 8566]).

DÉCIMO PRIMERO.- B) El «ius variandi» o facultad del comitente de ordenar cambios en la prestación del contratista o del arquitecto, se justifica por la propia naturaleza del contrato de obra. que, a diferencia del criterio establecido para los contratos de cambio en el artículo 1258 C.C ., admite que el dueño de la obra pueda introducir, al menos en cierta medida, cambios en la realización de la obra (art. 1593), así como que pueda desistir de ella, aun comenzada, previa indemnización de los gastos al contratista (art. 1594). Ningún perjuicio se irroga en ambos casos al arquitecto o contratista, pues se le da todo lo que podría tener después de concluida la obra; y al mismo tiempo, en el caso del artículo 1593, se evita que la obra deje de ser útil y necesaria para el comitente. En todo caso, el «ius variandi» del comitente no tiene alcance absoluto, sino que sólo podrá ejercitarse dentro de los límites de la naturaleza contractual de la relación. Así, si las prestaciones adicionales eran necesarias para la ejecución de la obra encargada, habrá que distinguir según se convinieran con o sin plano o proyecto (obras mayores y obras menores): en el primer caso, el contratista deberá ejecutarlas salvo que cayeran fuera del ámbito de su actividad profesional, y no podrá reclamar el incremento del precio al comitente si el proyecto fue encargado por él, pero podrá repercutir en el proyectista el mayor coste sobre el previsto o presupuestado en el proyecto constructivo, pues como señala el artículo 10.2 b) LOE éste tiene la obligación de redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato. Si se trata de obras menores para cuya ejecución no medió proyecto, el contratista tiene la obligación de realizar las prestaciones adicionales que sean necesarias para la ejecución de la obra, sin derecho a aumento del precio pues como perito debía haber advertido las deficiencias técnicas que son necesarias corregir para la correcta ejecución de su prestación. Por el contrario, si las prestaciones adicionales ordenadas por el comitente no eran necesarias para la ejecución de la obra, sino simplemente útiles o de mera conveniencia para el dueño de la obra. el «ius variandi» estará limitado por la imposibilidad de exigir que se realice una obra distinta («aliud opus») de la inicialmente contratada (alteración sustancial de la obra: arg. «ex» art. 151 LCAP/1995 ) y por un límite estrictamente cuantitativo que, como máximo y por analogía a lo dispuesto en el artículo 150 e) LCAP/1995 , será del 20 por 100 del precio pactado. En todo caso, el ejercicio del «ius variandi» supone una fijación actual del precio de la prestación adicional, sin que el aumento del coste tenga por qué calcularse sobre los precios inicialmente presupuestados, lo que requeriría pacto expreso en este sentido, pues otra interpretación sería contraria a lo exigido por los arts. 1287 y 1289 (STS 14 octubre 1996 [RJ 1996, 7108]).

DÉCIMO SEGUNDO.- A su vez, el artículo 1592 CC -como el art. 1599 CC - contiene una regla sobre el momento del pago del precio de la obra, fundada en el llamado principio de prestación debida: el comitente no está obligado a pagar el precio de la obra antes de su terminación -total o parcial- y de su entrega. La regla general es que el precio de la obra ha de pagarse al hacerse la entrega, y si el contratista se obligó a hacer una obra por piezas o medidas, puede exigir la recepción parcial de cada unidad o medida, y el pago parcial satisfecho en proporción, es decir, en función del precio unitario -preferente, en principio, al total resultante del cálculo global del presupuesto de la obra- de cada una de las unidades homogéneas, técnicas o económicas, que constituyen la prestación. El artículo 1592 presume que, salvo pacto en contrario, ese pago parcial equivale a la aprobación presunta de la obra recibida (STS 13 mayo 1983 [RJ 1983, 2822]). Se trata, pues, de un precio que está a las resultas de la obra, que se calcula en función del número de piezas o unidades precisas para su realización (SSTS 10 mayo 1997 [RJ 1997, 3831], 30 octubre 1982 [RJ 1982, 5580] y 23 junio 1964 [RJ 1964, 3290], entre otras).

El art. 1592 es una norma de carácter dispositivo o meramente interpretativo de la voluntad de las partes, por lo que, por un lado, no será aplicable cuando se haya pactado la forma de hacerse el pago de modo o manera diferente a la establecida en él; de otro, no toda obra por piezas o por medidas será susceptible de ser recibida parcialmente; y de otro, pueden las partes pactar expresamente que los pagos anticipados no impliquen aprobación de la obra recibida. La distinción entre pago parcial y pago anticipado adquiere trascendencia a la hora de determinar si la voluntad de las partes era dotar o no a esos pagos de eficacia aprobatoria de la obra recibida.

Así, es habitual el pacto por el que el comitente se obliga a efectuar pagos tras las certificaciones de obra expedidas por un técnico, que pueden tener carácter definitivo o provisional. Cuando son certificaciones definitivas o finales de obra (aunque sean parciales), las mismas constituyen pagos (parciales) aprobatorios de la obra recibida. Sin embargo, cuando se trata de certificaciones provisionales de obra estamos ante pagos anticipados a descontar del precio que deba satisfacer el comitente a la terminación de la obra, que normalmente tienen como finalidad proporcionar fondos al contratista para acometer la ejecución de la obra, pero que no constituyen aprobación presuntiva de la parte de obra entregada (SSTS 10 enero 1991 [RJ 1991, 295] y 20 abril 1972 [RJ 1972, 18571).

El artículo 6 LOE , en relación con el contrato de construcción de edificaciones, establece que la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Salvo pacto en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción total o parcial de la obra, esto es, de fases completas y terminadas de la misma, si es hecha sin reservas equivale a la aprobación de la obra recibida, venciendo la obligación de pagar la totalidad (art. 1599) o parte (en proporción: art. 1592) del precio adeudado. Si la recepción se hace con reservas, el comitente o promotor especificará éstas de manera objetiva en el acta y fijará el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Únicamente cuando hayan sido subsanados los mismos, la recepción de la obra producirá la eficacia aprobatoria de la obra entregada y surgirá la obligación para el comitente de satisfacer el precio. Sin embargo, el promotor podrá rechazar la recepción de la obra de forma motivada y por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción. Los motivos del rechazo de la recepción de la obra pueden ser que el promotor considere que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales. En tales casos, el rechazo de la recepción de la obra supone la desaprobación de la misma, por lo que, salvo que las partes hayan pactado la emisión de certificaciones provisionales de obra, el comitente o promotor puede negarse al pago del precio -total o parcial- de la obra.

DÉCIMO TERCERO.- II. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

DÉCIMO CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

DÉCIMO QUINTO.- III. La apreciación de las pruebas documental privada y testifical.

A) Los documentos privados

Se impone recordar que, en relación con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C . -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A.C./564-1988) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226- puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506, dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A.C./626-1986), 23 de junio de 1987 (A.C./790- 1987), 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989) y 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A.C./1.039-1989) y 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989): así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414). A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A.C./796-1987).

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A.C./564-1988) atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A.C./948-1989) considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207- 1992/A.C.) prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A.C./501-1993) rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A.C./518-1990). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992).

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A.C./72-1986), 26 de octubre de 1985 (A.C./53-1986), 8 de mayo de 1986 (A.C./A.C./725-1986), 30 de noviembre de 1987 (A.C./187-1988), 13 de diciembre de 1989 (A.C./328-1990), 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992 ), etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A.C./312-1988 ) que, invocando la de 6 de julio de 1982, se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A.C./898-1986), 6 de marzo de 1990 (A.C./ 550-1990), 18 de noviembre de 1991 (A.C./297-1992) y 12 de marzo de 1992 (A.C./851-1992 ); también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A.C./897-1989) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A.C./160-1990) parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

DÉCIMO SEXTO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A.C./709-1987), 1 de febrero de 1989 (A.C./456-1989), 16 de noviembre de 1992 (A.C./319- 1993), etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A.C./204- 1993) exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A.C./903-1988), 30 de noviembre de 1989 (A.C./408- 1989), 1 de febrero de 1989 (A.C./ 466-1989), 25 de febrero de 1991 (A.C./441-1991), 6 de febrero de 1992 (A.C./595-1992), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C./768-1986) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A.C./441-1991) permite que: «..negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A.C./75-1985), 5 de junio de 1986 (A.C./768-1986), 30 de diciembre de 1988 (A.C./408-1989), 21 de septiembre de 1991 (A.C./122-1992). Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A.C./615- 1992), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987) y 29 de octubre de 1991 (A.C./337-1992). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482-1987) y 24 de septiembre de 1990 (A.C./61-1990); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación [Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949], la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba [Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968]; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada [Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990]. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba [Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 , entre otras].

DÉCIMO SÉPTIMO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate (SS. 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995)

DÉCIMO OCTAVO.- B) La prueba de testigos

Al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas -formal y tempestivamente- por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO NOVENO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 376 LEC 1/2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados [V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989] han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras.

VIGÉSIMO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 (C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 (C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821)] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488)], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa [«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada (SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador (SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167)] denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras]; con «normas racionales» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330)]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821)]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183)]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119)]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223)]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990-; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras].

VIGÉSIMO TERCERO.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical hecha por la sentencia aquí recurrida, ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del C.C ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 --«Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»-, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tomarse en consideración que la STS de 2 de marzo de 1999 , recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia [SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (C.D., 40C76); 27 de junio de 1941 (C.D., 41C87); 7 de mayo de 1982 (C.D., 82C287); 27 de septiembre de 1983 (C.D., 83C760); 30 de mayo de 1984 (C.D., 84C484); 25 de octubre de 1984 (C.D., 84C885); 30 de abril de 1985 (C.D., 85C266); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C912); 13 de julio de 1987 (C.D., 87C635); 24 de marzo de 1988 (C.D., 88C354); 2 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1163); 19 de junio de 1989 (C.D., 89C786); 22 de enero de 1991 (C.D., 91C2); 27 de septiembre de 1991 (C.D., 91C935); 30 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1429); 21 de septiembre de 1992 (C.D., 92C946); 3 de junio de 1993 (C.D., 93C475); 15 de marzo de 1996 (C.D., 96C185); 12 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1331); 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C1022); 20 de mayo de 1997 (C.D., 97C1623); 1 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1927); 27 de mayo de 1998 ( C.D., 98C1284); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C1047); 30 de octubre de 2000 (C.D., 00C1909); 29 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1996 ), ex pluribus], se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, y de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada.

VIGÉSIMO CUARTO.- En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 -C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 - C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544 -, entre otras.

VIGÉSIMO QUINTO.- En el presente caso, la Juzgadora de primer grado ha valorado adecuadamente las pruebas documental y testifical obrantes y practicadas en las actuaciones, respectivamente, pues concluye con acierto, frente a la interesada y subjetiva apreciación de la parte recurrente que: la relación entablada entre «Romben» y el demandado no finalizó de hecho hasta el 3 de diciembre de 2006 como consecuencia del fallecimiento de María Virtudes , de acuerdo con lo aseverado por don Everardo , sin que la relación directa entre la demandante y don Enrique se iniciase con anterioridad a dicho instante, pese a la fecha que figura estampada en el documento núm. 2 de la demanda, como se desprende asimismo de la documentación aportada por el demandado con el escrito de contestación, por lo que la factura que se pretende reclamar corresponde a un momento anterior al instante en que la actora dejó de ser subcontratada por «Romben» a ser contratista del Sr. Enrique .

VIGÉSIMO SEXTO.- IV. La acción directa frente al comitente de la obra

El art. 1597 CC reconoce acción directa a los que ponen su trabajo y materiales en una obra (acreedores directos) contra el comitente (deudor de su deudor), para que puedan ejecutar en su propio nombre y por su cuenta exclusiva la obligación que tiene el subdeudor (comitente) frente al deudor principal (contratista), provocando la inmovilización del crédito de éste contra el comitente a partir del momento en que la acción se ejercita (acción directa imperfecta).

El acreedor directo y el comitente no son acreedor y deudor respectivos sino en la medida que lo sean en el contrato que a cada uno de ellos les une, personalmente, con su contratante inmediato: el contratista principal. Se trata, pues, de una medida de carácter excepcional, por cuanto, alterando el principio general de relatividad de los contratos, pone en contacto a personas que no son parte en el mismo contrato (SSTS 16 de marzo de 1998 [RJ 1998, 1570], 2 de julio de 1997 [RJ 1997, 5474], 12 de mayo de 1994 [RJ 1994, 3572] y 15 de marzo de 1990 [RJ 1990, 1698], entre otras).

Son acciones directas imperfectas porque no entrañan la inmovilización del crédito del deudor principal (contratista) contra el subdeudor (comitente) desde el momento de su nacimiento, sino desde su ejercicio, por lo que los pagos efectuados después del nacimiento de la acción y antes de su ejercicio, son oponibles a los acreedores directos (cfr., arts. 1552, 1597 y 1722). De ahí que se trate de una garantía que, en la práctica, se caracteriza ante todo por su propia debilidad para satisfacer los créditos de los acreedores directos. En rigor, más que una «acción» es un derecho o pretensión concedida a un acreedor frente al deudor de su deudor, por lo que puede ejercitarse judicial o extrajudicialmente (SSTS 30 de enero de 1974 [RJ 1974, 346] y 17 de julio de 1997 [RJ 1998, 216]), sin que sea preciso que el acreedor directo tenga que requerir de pago previamente al comitente (en contra, STS 28 enero 1998 [RJ 1998, 119]).

Pero, a diferencia de la acción subrogatoria, se caracteriza por:

a) la no exigencia de su ejercicio previo o simultáneo contra el deudor principal (contratista), esto es, por no ser una pretensión subsidiaria, si bien el acreedor directo debe cumplir con un requisito de diligencia mínima: la previa constitución en mora del deudor principal (contratista). El comitente demandado por los acreedores directos no puede oponer la excepción de litis consorcio pasivo necesario exigiendo que se demande también al contratista principal (STS 11 de octubre de 1994 [RJ 1994, 7479]), pero el ejercicio de la acción directa no excluye la posibilidad de demandar también al contratista principal, en cuyo caso el comitente y el contratista responden solidariamente frente al acreedor directo (SSTS 2 de julio de 1997 [RJ 1997, 5474], 11 de octubre de 1994 [RJ 1994, 7479] y 29 de abril de 1991 [RJ 1991, 3068]);

b) el acreedor actúa «iure proprio», no por sustitución de su deudor, pues su objeto es el propio crédito del titular de la acción. La acción directa «ex» artículo 1597 se presenta como una verdadera medida de ejecución, cumpliendo una finalidad de pago al acreedor que le otorga una cierta preferencia para el cobro de su crédito (SSTS 2 de julio de 1997 [RJ 1997, 5474] y 29 de abril de 1991 [RJ 1991, 3068]), pues impide la concurrencia de los restantes acreedores del contratista.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El art. 1597 CC concede acción directa a «los que ponen su trabajo y materiales en una obra», es decir, a los asalariados del contratista -si bien éstos gozan de una garantía mucho más eficaz «ex» art. 32 ET - y a los suministradores de materiales de construcción. También deben considerarse legitimados para instar la acción directa «ex» artículo 1597 todas aquellas personas que hayan contribuido, bajo la garantía del contratista principal, en la ejecución de la obra: los subcontratistas de obra (SSTS 16 de marzo de 1998 [RJ 1998, 1570], 28 de enero de 1998 [RJ 1998, 1191], 2 de julio de 1997 [RJ 1997, 5474], 11 de octubre de 1994 [RJ 1994, 7479] y 29 de abril de 1991 [RJ 1991, 30681, entre otras) y, en general, los no dependientes que ponen su trabajo (v. gr., director de obra, director de ejecución de obra, proyectista, jefe de obra, etc.) y materiales, aunque sus prestaciones no tengan un resultado materialmente apreciable, o se consumieran durante su ejecución (v. gr., suministro de combustible). Además, la acción directa «ex» artículo 1597 puede ser ejercita por los asalariados del subcontratista de obra contra el contratista principal y el comitente, siempre que la cadena de créditos derivados del contrato de obra sea completa (STS 2 de julio de 1997 [RJ 1997, 5474]).

VIGÉSIMO OCTAVO.- Los presupuestos del ejercicio válido y eficaz de la acción directa «ex» artículo 1597 son las siguientes:

a) Que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de «obra ajustada alzadamente», por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597 (STS 11 de junio de 1928). Sin embargo, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que, en este último caso, resulten también determinadas el número de unidades a ejecutar por el contratista (v. gr., construcción de un camino de 10 km a cien mil euros el kilómetro). En cambio, la acción directa «ex» artículo 1597 no puede ejercitarse cuando se pacta un sistema de fijación del precio de la obra por administración o economía, pues, en este caso, quien suministra materiales y mano de obra es el comitente, por lo que, más que de un caso de acción directa, habrá que hablar de pago directo;

b) Que los que ponen su trabajo y materiales en la obra (auxiliares, suministradores, subcontratistas, director de obra, etc.) sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa. El crédito del acreedor directo frente al contratista principal marca la medida de la acción directa, por lo que debe estar vencido y ser exigible. No podrán ejercitar la acción directa los acreedores condicionales o a término. Sin embargo, no es necesario que el crédito del acreedor directo sea líquido ni que esté amparado en un título ejecutivo. La exigibilidad del crédito del acreedor directo explica que el comitente pueda oponer la excepción de ejecución defectuosa de la prestación;

c) Que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal. No requiere que se haya demandado previa o simultáneamente al contratista principal, ni que se haya hecho previa excusión de sus bienes, ni que se haya declarado su insolvencia, probado ésta (STS 12 de mayo de 1994 [RJ 1994, 3572]);

d) El comitente debe ser deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa. No es preciso que deuda del comitente esté vencida, sino que basta con que sea cierta en el momento de afección al ejercicio de la acción directa. El acreedor directo no soporta la carga de la prueba sobre el hecho negativo de que el comitente no haya pagado su deuda al contratista, aunque sí, al menos, deberá aportar algún indicio sobre la existencia del crédito (STS 10 de marzo de 1997 [RJ 1997, 1915]). Más bien, la carga de la prueba sobre el pago de este crédito se invierte recae sobre el comitente demandado (STS 2 de julio de 1997 [RJ 1997, 5474]);

e) Si el acreedor directo es el subcontratista de obra, se requiere que el comitente haya prestado su «autorización» para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuero pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, en las obras públicas la falta de comunicación del subcontrato a la Administración impide al subcontratista ejercitar la acción directa (STS 29 de octubre de 1987 [RJ 1987, 74841).

VIGÉSIMO NOVENO.- El comitente no puede oponer al acreedor directo excepciones personales derivadas de hechos acaecidos con posterioridad al ejercicio de la acción directa (pago al contratista, compensación con créditos posteriores del contratista, etc.), pero sí podrá oponer excepciones personales que pudiera tener contra el acreedor directo (incumplimiento, ejecución defectuosa de su prestación, etc.), así como las derivadas de las relaciones del acreedor directo con el contratista principal ( art. 1853 CC , pues el comitente es un garante del contratista), y también todas las excepciones inherentes a la deuda principal derivadas de hechos anteriores al ejercicio de la acción directa (pago al contratista, etc.). En este último caso excepción de pago anticipado del crédito del contratista está bajo sospecha de fraude (STS de 30 de junio de 1920), salvo que ello se deba a una previsión contractual inicial (STS 29 abril 1 [RJ 1991, 3068]).

TRIGÉSIMO.- Asiste la razón a la parte actora cuando afirma que la propia sentencia recurrida razona que el demandado no ha acreditado pago alguno posterior al 25 de octubre de 2006. No sucede lo mismo, en cambio, respecto del crédito que insiste la actora en reclamar, atendido el contundente e inequívoco informe emitido por don Everardo , imponiéndose el perecimiento del recurso interpuesto.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- La desestimación del recurso interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas devengadas en esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad « DIRECCION000 , CB» frente a la Sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Torrejón de Ardoz (Madrid ), en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0624-R/2007, de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la parte dispositiva de la resolución recurrida;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0377/2009, y a las actuaciones originales, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.