Sentencia Civil Nº 530/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1035/2009 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 1035/2009

Jutjat de Primera Instància núm. 38

de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 556/2006

Sentència Núm.530

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona,21 d'octubre de 2010.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 1035/2009 les actuacions de recurs d' apel·lació interposat pel procurador Sr.

Huguet i Fornaguera, en representació del Sr. Ildefonso , part demandada en aquesta litis, contra la sentència dictada el 17 de setembre de 2009 pel Jutjat de Primera Instància núm. 38 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 556/2006 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por la entidad American Express de España SA debo condenar y condeno a D. Ildefonso al pago de 10.407,61 euros, más los intereses mencionados, con expresa imposición de las costas a la demandada".

Segon. La part demandada recurrent va comparèixer en alçada a través del la procurador Sr. Huguet i Fornaguera.

La part demandant oponent va comparèixer en alçada a través del la procuradora Sra. Moscatel i Vivet.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 6 d'octubre d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part actora recorre tots els FJ i la part dispositiva de la sentència d'instància (f. 541) pels següents (f. 545 i ss.) motius:

1er) manca de fonamentació jurídica: no fa la sentència cap motivació quant a l'excepció de cosa jutjada oposada; que és de previ pronunciament; es va aportar sentència del Jutjat de Primera Instància núm. 46 admetent la demanda d'aquesta part en el sentit de que mai va rebre la tarja de crèdit; i condemnant American Express a pagar-li 70 euros cobrats indegudament; aquesta sentència és ferma.

2on) quant al fons, la pericial caligràfica s'ha fet sobre la còpia d'un microfilm i el document de sol·licitud de tarja s'ha aportat per fotocòpia; en aquestes circumstàncies la pericial no té valor de cap mena; no va comparèixer al judici la persona que se suposa va estar present a la signatura; ni el perit calígraf; ara tenim dues sentències contradictòries, la del Jutjat 46 i aquesta.

Postula la revocació, la desestimació íntegra de la demanda i l'absolució.

La part demandant s'oposa al recurs pels següents (f. 553 i ss.) motius:

1er) la valoració de la prova del Jutjat a quo és correcta.

2on) quant a la cosa jutjada, fou desestimada a l'audiència prèvia i ja no se n'havia de fer esment a la sentència ( art. 421.2 LEC ); a més, allí es tractava d'una demanda de laquí demandat contra l'aquí actora reclamant un cobrament indegut de 70 euros, i la demandada fou rebel; aquí la demanda d'American Express és per una sol·licitud de tarja diferent; es tracta de dues targes diferents; mancaria sempre la identitat d'objectes.

3er) quant a l'error en l'apreciació de la pericial, és una interpretació subjectiva del recurrent: el demandat no va comparèixer al judici i se'l va tenir per conforme amb els fets de la demanda ( art. 304 LEC ); això i les proves aportades conformen suficientment l'acreditació dels fets constitutius de l'acció: els tickets originaris de Llibreria Bosch, la testifical del seu representant legal, en alguns d'ells consta el DNI. Invoca nombrosa jurisprudència sobre prova. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora reclama (27-6-2006) del demandat 10.407,61 euros per càrrecs de compres en tarja American Express no abonats; es tracta d'una tarja, la núm. 3756 804142 71003, sol·licitada (fotocòpia de fax al f. 14) al stand de l'aeroport d'El Prat American Express-Spanair plus, el 13-5-2005, tramesa per correu desactivada al domicili que va designar c/ Rambla Catalunya 104 bis 2on B, de Barcelona, i que fou activada pel client en data 8-6-2005 per trucada telefònica.

b) Acompanya l'actor certificat de saldo deutor de la pròpia actora (f. 15) de 12-6-2006, càrrec de sol·licitud de 70 euros de data 11-7-2005 (f. 16), extracte detallat de les operacions per les quals es reclama (f. 17-18) i còpies de càrrecs signats a diversos establiments de Barcelona per sumes importants (Furest -569 euros el 20-6-2005 (f. 25, consta DNI; original al f. 729 bis)-, FNAC -1977 euros el 20-6-2005- (f. 26; originals per imports de 1399, 499 i 79 euros als f. 232 bis i ss.), El Corte Inglés -2402 euros en diversos càrrecs (f. 27-29, els marcats); i els que manquen és perquè els establiments -com l'actora mateix- comuniquen els càrrecs als bancs i caixes en suport magnètic segons la circular 77/85 de 27-11-1985 del CSB, l'OM de 29-2-1998 i la circular 8/88 de 14-6-1988 del Banc d'Espanya

c) En la contestació va invocar el demandat litispendència (concretada en les actuacions 408/2006 del Jutjat 57, f. 49) i excepció de cosa jutjada (invocant sentència del Jutjat 46 de data 15-5-2006 (actuacions de judici verbal 114/2006, f. 47 i ss.) en la que es diu que mai va sol·licitar tarja -no consta número- i es condemna American Express a retornar-li els 70 euros de la sol·licitud -f. 51-52-); s'explica el succeït pel fet d'haver perdut o haver-li estat sostret el DNI el 24-12- 2003 (còpia denúncia de data 25-12-2003 al f. 46; una altra denúncia per pèrdua de DNI al Jutjat de Guàrdia de Barcelona el 14-3-2005, f. 340); nega valor legal al document de sol·licitud aportat i la lletra i signatura com pròpies i perquè el DNI que hi consta ( NUM000 ) no és el seu ( NUM001 ), els càrrecs a Bosch i Marcial Pons no són seus i els dels docs. 6-10 no estan signats per ell; sgueien un mateix patró les signatures dels talons o tiquets de càrrec de Furest (f. 25), FNAC (f. 26 i 232 bis i ss.), les d'aquesta tarja d'El Corte Inglés (f. 27-29), però amb diferències entre sí, les de Tascón (f. 404), Crystal (f. 415 bis), mentre que les signatures dels càrrecs fets a Miró de Gran de Gràcia 54 per 620 i 1199 euros són diferents entre sí (f. 399 i ss.).

d) A l'audiència prèvia de 2-11-2006 (f. 133 i ss. i DVD) s'acredita documentalment (f. 82 i ss.) per l'actora que el procediment 408/2006 del Jutjat 57 és per càrrecs mitjançant la tarja NUM002 ; quant a la cosa jutjada, sense negar si es tracta o no de la mateixa tarja, l'actora va entendre que la pretensió era solament el retorn dels 70 euros (vide al f. 144 còpia demanda verbal on expressament es diu que no es va sol·licitar ni rebre cap tarja); al f. 146 i ss. els càrrecs de devolució són referència NUM003 , numeració que correspon a bona part de la de la tarja que ara examinem.

e) Consta la sentència del judici ordinari 408/2006 de data 22-1-2007 al f. 181 i ss. que estima íntegrament la demanda de l'ara actora per la tarja NUM002 ; consta així mateix la del recurs d'apel·lació (Rotlle 271/2007 de la Secc. 16a) de 18-4-2008 (f. 517 i ss.) segons la qual s'estima en part el recurs de l'ara demandat (allí consta ja refusada la cosa jutjada en funció de la sentència de 15-5-2005 perquè a les actuacions d'aquell judici verbal no consta el número de tarja) en no acceptar els càrrecs que no venen recolzats per tiquets de compra signats.

f) Consta una signatura indubitada del demandat als f. 272, 273, 276, 127, 339, 340, 341, 357 girat i una altra diferent al f. 280 i 290; la signatura indubitada del DNI del demandat de data anterior a maig de 2005 consta al f. 383-385 i és molt diferent; existeix una signatura indubitada diferent encara més llunyana, de maig de 1988 al f. 360.

g) La prova pericial caligràfica del Sr. Ildefonso (f. 432 i ss.) estudia com a dubitats totes les signatures de 7 tickets de compra, del contracte de sol· licitud de tarja i com signatures indubitades les del cos d'escriptura, de diversos documents processals, un fins i tot amb dues signatures diferents (f. 453), del DNI anterior a maig de 2005 i d'un document de 1986; en base a les característiques coincidents de totes elles, conclou que els 8 primers documents dubitats són coincidents tot i que es veu desfiguració parcial de la pròpia signatura; també s'observen grans diferències entre les signatures indubitades, però entén que mantenen els trets essencials; de manera que la conclusió final és que són del mateix autor; a la vista de dita prova l'actora ha demanat al Jutjat que ho posi en coneixement del MF per si la denúncia presentada al seu dia per no haver fet cap sol·licitud de tarja era falsa i constitutiva d'estafa (f. 506 i ss.)

h) A l'acte de judici celebrat el 16-9-2009 (f. 504 i DVD) no compareix el demandat -que també feia de propi lletrat-; declara el testimoni Sr. Juan (min. 1:55 i ss. DVD); no va comparèixer el perit.

Tercer. La sentència d'instància, de data 17-9-2009 (f. 531 i ss.) estima íntegrament la demanda, amb costes.

Per la seva incompareixença al judici, essent al mateix temps, el seu propi lletrat, la sentència el té per conforme amb els fets perjudicials sobre els que podia ser interrogat (art. 304 LEC) que en concret són que va fer ús de la tarja en qüestió en el seu propi benefici així com la certesa dels càrrecs imputats per l'actora.

A major abundor ressalta que la pericial és contundent en afirmar que els tiquets i la signatura de sol·licitud contenen una signatura feta per la mateixa mà que les signatures indubitades recollides i la testifical del Sr. Juan que manifesta que, per la confiança, no se li demanava el DNI al demandat, testimoni que reconeix així mateix la signatura del demandat.

El primer motiu de recurs és la manca de fonamentació. És veritat que la sentència és breu, fins i tot molt breu. Però no està mancada de la fonamentació mínima suficient. Quant a la cosa jutjada és obvi que la sentència no havia de dir ni afegir res més a la desestimació feta in voce a l'audiència prèvia.

Cosa jutjada que també fou desestimada per la sentència de la Secció 16a de 18-4-2008 al Rotlle 271/2007 sobre el declaratiu 408/2006 per càrrecs fets pel demandat amb la tarja NUM002 , on també es va invocar la sentència del Jutjat 46 de data 15-5-2006 (actuacions de judici verbal 114/2006) perquè, precisament, a dit plet en cap moment s'esmenta el número de tarja i no es pot saber si es tracta de l'acabada en NUM002 o d'una altra.

És a dir, que tampoc tenim prova de que es referís a la NUM003 , la que ens ocupa en aquest litigi. L'argument és del tot transportable al present cas.

El Jutjat simplement s'ha remès al dit a l'audiència prèvia i això és suficient.

La Sala en tot cas referma aquesta desestimació amb l'argument de manca absoluta de prova d'identitat de l'objecte entre les actuacions d'aquell verbal i la tarja que motiva aquest ordinari.

No pot prosperar el motiu.

Quart. El segon motiu combat la sentència d'instància per suposada interpretació errònia de la prova.

Especialment perquè la pericial es diu feta sobre documents no originals.

L'argument de que els documents usats per determinar els documents dubitats, singularment el contracte de sol·licitud de tarja, no són originals no ha estat cap impediment per al perit, un professional independent designat judicialment. Atès el profund estudi de les característiques direccionals del traç. La fotocòpia l'únic que impedeix és calibrar la pressió exercida al moment de signar, que és una característica, tal vegada, de menor abast que el conjunt de les observades.

La manca de compareixença del perit cal·lígraf és una qüestió formal que es pot i es sol interpretar en un sentit o altre recentment pels Tribunals. De tota manera és irrellevant en el present cas pel que ara es dirà.

I és que, si bé en d'altres circumstàncies es podria qüestionar la demanda en base a la procedència d ela pericial o al seu resultat. Però, en aquest cas, el resultat de la prova li ho ha deixat molt clar tot al Jutjat a quo: és evident que la ficta confessio permet tenir per provada la sol·licitud, la recepció de la tarja i el seu ús en tots els càrrecs imputats, prescindint de la prova pericial mateixa.

El demandat, lletrat en exercici, no podia desconèixer aleshores ni ara els efectes de l'aplicabilitat de l' art. 304 LEC a la seva incompareixença, mai justificada, per cert, al judici.

De manera que fins i tot s'han d'incloure com a càrrecs deguts aquells dels que no es tingui constància per tiquet de compra (descomptats finalment per la sentència de 18-4-2008 de la Secció 16a en el cas del declaratiu seguit per càrrecs fets amb una altra tarja American Express NUM002 ).

La conclusió final no pot ser altra que l'estimació íntegra de la demanda.

No pot prosperar el motiu.

Ni el recurs.

Cinquè. la desestimació íntegra del recurs i la plena confirmació de la sentència d'instància imposa les costes de l'alçada al recurrent (art. 398 LEC) no entenent en cap cas la sala que hi hagi motius per considerar seriosament dubtosos els fets o l'aplicació del Dret a la instància atesa l'actitud del recurrent que l'ha dut a la ficta confessio abans comentada.

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part demandada contra la Sentència dictada a data 17 de setembre de 2009 pel Jutjat de Primera Instància núm. 38 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 556/2006 (Rotlle núm. 1035/2009) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada al recurrent.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, en aquesta data; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.