Sentencia Civil Nº 530/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 405/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1783/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 405/2010.

SENTENCIA Nº 530/2010

Iltmos. Sres..

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a veinte de octubre de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1783 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de don Jose Francisco , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Cecilia Molina Pérez y defendido por el Letrado don Salvador Camino Gutiérrez, contra doña Zulima , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Ropero Rojas y defendida por el Letrado don Pedro Luis Hoz Larburu; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 1783/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha ocho de febrero de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que en relación con la demanda de divorcio origen de estas actuaciones, formulada por Don Jose Francisco contra Doña Zulima , debo decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído en Torremolinos por las partes el 2 de julio de 1987, del cual existen tres hijos Alonso, mayor de edad, y María Isabel y María del Mar, menores de edad, con todos los efectos y consecuencias a ello inherentes y en especial las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de las menores María del Mar y María Isabel, al padre, Don Jose Francisco , ejerciéndose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores y concediéndose a la madre el régimen de visitas fijado en el Fundamento de Derecho Primero punto 1 de esta sentencia,. 2.- Se atribuye el uso del domicilio familiar al padre e hijos en cuya compañía quedan. 3.- Se fija a cargo de la madre y a favor de las hijas María Isabel y María del Mar una pensión alimenticia de 200 euros mensuales (100 euros para cada hija) pagaderos por anticipado los 5 primeros días de cada mes y revisables anualmente conforme al IPC publicado por el organismo correspondiente. Además, los padres contribuirán al 50% a sufragar los gastos extraordinarios de las menores. No se hace imposición de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter preliminar la demandada recurrente interesa del tribunal colegiado de la segunda instancia el dictado de sentencia por la que se decrete la nulidad de cuántas actuaciones procesales se practicaran ante el Juzgado de Primera Instancia desde la celebración de la vista, a consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de la incomparecencia del Ministerio Fiscal a dicho acto y de la ausencia de exploración de la hija menor de edad María del Mar, nacida el dieciocho de mayo de dos mil, pretensiones ambas sobre las que la demandada recurrente en el acto del juicio celebrado en primera instancia no practicó protesta alguna ante, por un lado, la inasistencia de aquél y, de otro, al no expresamente peticionar la audiencia de la menor María del Mar, procediendo resolver este órgano judicial de alzada en relación con la anulatoria solicitada que no puede ser acogida en manera alguna, ya que en las actuaciones procesales tramitadas en instancia por lo que se refiere al Ministerio Público, el mismo fue emplazado con traslado de copia del escrito de demanda en legal forma, tan es así que figura al folio 35 de los autos unida la contestación practicada por el mismo, siendo citado para la celebración de juicio por proveído de dieciocho de junio de dos mil nueve (folio 84) mediante entrega de la correspondiente copia (folio 89), sin que a dicho acto, ciertamente, compareciera, pero sin que ello, en absoluto, pueda considerarse como motivo ni de suspensión del acto, ni de que por su consecuencia proceda retrotraer todas las actuaciones a dicho momento con declaración de nulidad de la sentencia definitiva dictada, habida cuenta que la norma procesal citada como infringida por la recurrente viene a imponer en los procesos matrimoniales la intervención del Ministerio Fiscal para todos aquellos casos en los que existan, entre otros, como en el caso, hijos menores de edad, pero sin que signifique que, necesaria e imperativamente, cualquier actuación, a la que sí se precisa convocar al Fiscal, sea considerada nula por su voluntaria incomparecencia, quedando referenciada la norma de orden público para lo que es la llamada al proceso del Ministerio Fiscal, exclusivamente, dejando a su libre criterio si debe o no comparecer en uso de sus derechos y defensa de los intereses de los menores, de manera que esa incomparecencia producida no admite que sea la demandada quien imponga la intervención de aquél, y, de otro lado, en cuanto a la exploración de la menor hija, es actuación, que no prueba, sobre la que el artículo 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por España el 6 de diciembre de 1990, dispone que "los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño" , añadiendo en su apartado 2 que "con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional" , en tanto que, por su parte, el Consejo de Europa, a través de la Convención Europea para el ejercicio de los derechos de los niños, hecha en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, reconoce una serie de derechos procesales a los menores de edad que consisten básicamente en el derecho a ser informados y a expresar su opinión en los procesos, quedando condicionado ello al cumplimiento de doble requisito, que tenga suficiente capacidad de comprensión - "having sufficient understanding"- y que no sea manifiestamente contrario al interés superior del menor - "unless this would be manifestly contrary to the best interests of the child- , pudiendo, además, en los procesos que afecten menores la autoridad judicial actuar de oficio, haciéndolo en todo caso con extremada diligencia; además, por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01 DOCE 18.12.2000 ) en su artículo 24 dispone: "1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez. 2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial" ; necesidad ésta de consulta al menor que también es contemplada en la Recomendación del Consejo de Europa N.R. (98) I sobre mediación familiar, estableciendo que el mediador informe a los padres sobre la necedsidad de consultar a sus hijos menores, normativa internacional y comunitaria que, dle mismo modo, viene a plasmar en el ámbito normativo nacional interno, en donde la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (B.O.E. de 17 de enero de 1996 ), reconoce el derecho del menor a ser oído en su artículo 9 cuando expresa que "1 . El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad. 2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente. 3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos" ; igulamente, nuestro Código Civil recoge el derecho del menor a ser oído, aunque de forma poco afortunada por su falta de sistemática, en los artículos 92, 156 y 159, en tanto que en la Ley 1/2000 , dentro de los procesos especiales matrimoniales, son los artículos 770.4 y 777.5 los que imponen la obligación de ser oídos los menores de edad si tuvieren suficiente juicio; ahora bien, de lo expuesto no cabe deducir que en el caso, ineorablemente, deba procederse a dar audiencia en todo proceso a los hijos cuando sean menores de edad, pues, como se ha dicho anteriormente, la audiencia del menor -o incapacitado- más que como medio probatorio debe considerarse como un derecho que habrá de realizarse en la forma que le sea más beneficiosa, sin que se le pueda imponer y sin que sus manifestaciones puedan considerarse vinculantes al juez, dada la naturaleza de "ius cogens" de la materia tratada, máxime cuando pueden verse utilizados como portavoz de alguna de las partes - SSAP de Barcelona (Sección 13ª) de 25 de septiembre y 8 de octubre de 1991 -, teniendo declarado la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 20 de octubre de 2006 que "obsérvese que, aunque desaparece del artículo 92 CC el carácter obligatorio de la audiencia para el caso de que el menor tenga más de doce años, tal necesidad queda sobrentendida desde el momento en que dicha edad habilita al menor para tener un juicio merecedor de ser escuchado cuando se trata de medidas que le afecten personal o materialmente, como por otra parte se desprende del mantenimiento en sus propios términos del art. 770.4, párrafo 2, LEC . [...] el citado derecho no fue respetado, a pesar de que el menor tenía más de doce años en la fecha de interposición de la demanda [ ...] adoptándose por los progenitores una medida que les afectaba tan directamente, cual es la relativa a la guardia y custodia y al desenvolvimiento del régimen de visitas establecido en favor del padre y la atinente a los alimentos, sin que el menor pudiera expresar su voluntad, deseos, sentimientos o, simplemente, su visión del conflicto familiar y de la relación con sus progenitores y sus necesidades. [...] Se ha omitido así un trámite esencial del procedimiento, con resultado de franca indefensión para una persona que, aun no siendo litigante directo, sí que resulta afectada por los pronunciamientos en juego, por lo que, de conformidad con el art. 238.3 LOPJ , procede decretar la nulidad de actuaciones, retrotrayendo el procedimiento al trámite inmediatamente anterior a la sentencia, a fin de que se proceda a practicar la exploración del hijo menor y, con su resultado, se resuelva lo procedente" , conclusión ésta final que no es trasladable al caso objeto de enjuiciamiento en el que la menor María del Mar tan solo contaba con nueve años de edad al momento de celebración del juicio, decantándose la juzgadora de instancia por omitir dicho trámite, sin perjuicio de dar audiencia a la otra hija María Isabel, nacida el siete de diciembre de mil novecientos nvoenta y cuatro, entendiendo que aquella actuación que ahora se pretende, sin que se peticione expresamente su práctica por la Sala de Apelación en segunda instancia, era innecesaria en atención a la edad de la tercera de las hijas, y, esencialmente por mantener la tesis de su cambio de guarda y custodia a fin de no separar a los tres hermanos, extremo éste sobre el que posteriormente ahondaremos, por lo que, a juicio del tribunal "ad quem" , no se avienen razones que justifiquen la pretendida nulidad de actuaciones solicitada por la demandada apelante y, consecuentemente con ello, sin existir óbice alguno que se constituya como impeditivo de entrar e los motivos de fondo del recurso de apelación.

SEGUNDO .- Excluida cualquier posibilidad anulatoria de las actuaciones tramitadas en instancia, procede indicar que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado "sustancialmente" las circunstancias, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, lo que es de observar en el caso, y así, en concreto, examinando la cuestión concerniente a la guarda y custodia de las dos menores concedida al progenitor paterno en defecto de quien hasta ahora la vino ostentando por decisión judicial adoptada en sentencia de catorce de enero de dos mil cuatro , siendo lo cierto que desde dicha fecha las circunstancias han variado sustancialmente, ya que el hijo mayor, por decisión propia, procedió a cambiar de domicilio pasando a hacerlo con el padre, situación a la que vino a sumarse María Isabel, por las circunstancias que no vienen al caso analizar pero con todo lujo de detalles expusiera en forma categórica y contundente en la exploración personal que le fuera practicada por la juzgadora de primera instancia, lo que debe comportar que la menor María del Mar deje de convivir con la madre y pase a hacerlo con el padre en unión de sus otros dos hermanos, conclusión ésta que se impone no solamente en atención al estricto criterio de conseguir con ello no separar a los hermanos, sino, esenciamente, en observancia y cumplimiento del principio "favor filiii" que rige en los procesos de menores, ya que el testimonio ofrecido por la hermana mayor no deja resquicio alguno de que lo procedente, en justicia, al menos al momento actual, sea proceder a practicar ese cambio de progenitor custodio, sin que entre en colisión dicha medida adoptada con las declaraciones testificales de quienes depusieran a instancia de la demandada en el acto de la vista, doña Otilia y don Isaac , pues ambos referenciales eran conocedores de extremos meramente superficiales del núcleo familiar, sin llegar a tener conocimiento de aspectos más íntimos y familiares como aquellos que fueran detallados por la explorada, lo que impone la concesión de la guarda y custodia de las dos menores en favor del demandante y, correlativamente, que el uso de la vivienda familiar quede en favor de éstos y progenitor custodio, fijándose régimen de visitas, estancias y comunicaciones de la madre para con las menroes, siendo acertado el impuesto judicialmente por sentencia, y, finalmente, sin que sea aceptable minorar la pensión alimenticia establecida a cargo de la recurrente, ya que cien euros por cada una de las hijas, aun a pesar de que se encuentre en situación de desempleo, debe conceptuarse como de mera subsistencia y con la que se cubren las necesidades más vitales de una menor, sin que, por otro lado, para ello se pueda tener en cuenta el que el otro progenitor, paterno-custodio, disponga de mayor capacidad económica, pues dicha circunstancia no le exime de la obligación alimenticia para con sus hijas menores, lo que conlleva al dictado de una sentencia plenamente confirmatoria de la dictada en la primera isntancia.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Zulima , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ropero Rojas, cotnra la sentencia de ocho de febrero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 1783 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrado audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.