Sentencia Civil Nº 530/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 353/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00530/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003156 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 353 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 901 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de TORREJON DE ARDOZ

De: Ramona

Procurador: JACOBO GARCIA GARCIA

Contra: Romualdo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinte de julio de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 901/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Ramona , representada por el Procurador Don Jacobo García García.

De la otra, como apelado-demandado Don Romualdo .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Rodríguez Serrano en nombre y representación de Dña. Ramona frente a D. Romualdo , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado entre los anteriormente referidos, con adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre, Dña. Ramona , la guarda y custodia de los hijos comunes, Amparo y Alvaro , nacidos respectivamente el 12 de mayo de 2.004 y el 22 de abril de 2.006, siendo la patria potestad compartida por los dos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre, D. Romualdo , un régimen de visitas progresivo. Durante un periodo de seis meses a contar desde la notificación de la presente, podrá visitar a los menores todos los sábados desde las 11:00 hasta las 20:00 horas, verificándose las entregas y recogidas en el PEF, que informará de las posibles incidencias que pudieran surgir.

Transcurrido este periodo, se pasará a un régimen de visitas ordinario, que contemplará todas las tardes de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En las navidades el padre tendrá a los niños una semana del 23 al 30 de diciembre o del 31 de diciembre al 6 de enero, eligiendo el periodo el padre los años pares y la madre los impares. En Semana Santa ( entendiendo por tal el periodo de vacaciones escolares concedido en este concepto) se fijarán así mismo dos periodos consecutivos de igual duración, estando primero con un progenitor y luego con el otro, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. El padre tendrá al niño durante la mitad del verano ( entendiendo por tal los meses de julio y agosto), eligiendo el padre el periodo que pasará con el niño los años pares y la madre los impares, existiendo la obligación para cada cónyuge de comunicar al otro el periodo elegido en los años que corresponda con al menos quince días de antelación. Durante los periodos de vacaciones se interrumpirá el régimen de visitas de fines de semana concertado. Al objeto de hacer efectivo el referido régimen de visitas corresponde al padre recoger y reintegrar a los menores al domicilio materno.

Líbrese el correspondiente oficio al PEF de Torrejón de Ardoz.

3.- Se atribuye a los hijos y a la madre, en cuya compañía quedan, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Torrejón de Ardoz. Procédase a la anotación en el Registro de la Propiedad de Torrejón de Ardoz, de la atribución a del uso y disfrute de la referida finca a los menores Amparo y Alvaro y a su madre, Dña. Ramona , librándose al efecto el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad.

4.- Se fija en 500 Euros la cantidad que en concepto de alimentos el padre ha de satisfacer a cada uno de sus hijos. La referida cantidad deberá satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre, y se actualizará anualmente según el IPC.

El padre deberá abonar, asimismo, previa presentación de factura, la mitad de los gastos extraordinarios generados por necesidades médicas o farmacéuticas no cubiertas por la red sanitaria pública.

5.- D. Romualdo abonará a Dña. Ramona , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 400 Euros Mensuales durante un periodo de tres años a contar desde la fecha de la notificación de la presente. La referida cantidad deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta al efecto designada por la esposa y se actualizarán anualmente conforme al IPC.

6.- D. Romualdo y Dña. Ramona abonarán al 50% el préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ramona , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Romualdo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fije un régimen de visitas como el que solicita de forma progresiva , fijar 2000 euros de alimentos una pensión compensatoria de 2000 euros por 10 años y una cuota hipotecaria abonada por el padre y alega entre otras razones que se proteger el domicilio familiar y destaca que el interesado tiene ingresos de 1600 euros al mes de dos inmuebles y que la recurrente ni siquiera con la pc puede cubrir dicha carga. Relata que trabajó durante años en un trabajo estable que perdió al casarse y argumenta que al ser el esposo trabajador autónomo tiene importantes ingresos de difícil probanza señalando que ha tenido que sacar a los hijos del colegio privado y que se abonaban 800 euros por la empleada de hogar más dos pagas extraordinarias y la SS.., y que ha venido abonando 1600 euros en las medidas provisionales .

Pone de manifiesto que el esposo ha sido la única fuente de ingresos de la familia y que la casa ocupada tiene 400 metros cuadrados habitables con jardín, con costosos gastos domésticos con recibos de 268,75 de Iberdrola, de gasóleo de 960 euros al mes, de gas natural de 337,26 euros .

En torno a las visitas destaca que deberá de acordarse las medidas de ayuda , asistencia y control de los menores cuando estén en la compañía del pnc..

Por su parte Don Romualdo pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que no puede asumir el pago de la hipoteca y señala que la interesada es propietaria con el apelado de la empresa y recuerda que no ha sido el divorcio lo que ha provocado la situación económica actual significando que llevaba solo 7 años casada , destacando que los menores acuden a un colegio público y refiere que ha pedido dinero a familiares y amigos . Pone de manifiesto que los gastos que asume son la hipoteca que grava la vivienda privativa del recurrente que asciende a 450 euros al mes, hipoteca que grava la vivienda heredada de sus padres y que asciende a 350 euros al mes, hipoteca que grava la vivienda familiar que asciende a 2004 euros al mes y recuerda que en el auto de medidas provisionales la hipoteca debía abonarse por mitad , algo que - sostiene- nunca ha tenido lugar , y concluye que el apelado para evitar el embargo de la vivienda se está viendo obligado a pagar la totalidad de la hipoteca, pensión de alimentos de 1000 euros al mes, y pensión compensatoria de 400 euros. Concluye que la nómina suya asciende a 1000 euros, de la empresa y percibe 950 euros al mes por el alquiler de la vivienda privativa. Indica que el padre venía percibiendo ingresos por ser administrador de varias empresas heredadas de sus padres, y recuerda que tenía una oficina de venta de inmuebles que debido a la crisis - razona - tuvo que cerrar, ocupando la vivienda por la que anteriormente recibían ingresos de 1800 euros

Destaca que todos los informes sociales que obran en autos aconsejan que para un mayor desarrollo psíquico de los menores se mantenga una buena y fluida con su padre.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el RV del padre con los hijos de 5 y 7 años de edad en el momento de la tramitación del procedimiento, al haber nacido el 12 de mayo de 2004 y 22 de abril de 2006.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996 , entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser desestimada habida cuenta los informes existentes en las actuaciones y el desarrollo y evolución de las visitas paterno - filiales en el PEF.

En efecto en auto de medidas provisionales de 14 de julio de 2009 se estableció un régimen de visitas de carácter ,progresivo , empezando a desarrollarlo en el PEF ampliándose con los informes que emitieran el equipo técnico del PEF, pasando a desarrollarse fuera las tardes de los sábados y domingos de semanas alternas desde las 16 a las 20 horas y todos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas con recogida y entrega en dicho Punto y de ahí a pasar los sábados y domingos desde las 10 horas a las 20 horas para finalmente seguir un RV ordinario de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo.

Pues bien el desenvolvimiento de aquellos encuentros fue informado por los profesionales del centro señalado , de manera que no existe dictamen, informe o dato alguno que impida la normalización de aquellas visitas a su vez fijadas en la sentencia de forma progresiva tras el período de los 6 meses.

Los informes psicológicos de los peritos adscritos al juzgado y de los profesionales sanitarios de los servicios médicos públicos de la CAM, ponen de manifiesto la pertinencia de la regularización de las visitas y encuentros del padre e hijos sin que existan datos - en dichos informes y respecto de las relaciones con sus hijos - sobre patología o disfunción sexual del ahora apelado, al margen de aquellos antecedentes que obran en los autos, no siendo por otra parte alegado por la recurrente que el desenvolvimiento de tales visitas hubiera producido alteración o disfunción de clase alguna , todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida y ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que exija el interés prioritario de los menores, disponiendo en este sentido el Juzgado 1ª Instancia medidas de control en el seguimiento de tales visitas, con informes de los profesionales competentes ya sean los adscritos al Juzgado o bien de los SS.SS.. sobre la evolución y desarrollo de dichos encuentros, en cuyo punto procede matizar la resolución recurrida.

TERCERO.- Se plantea en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima que la pensión ha de ser incrementada habida cuenta la situación económica de la que gozaba el grupo familiar antes de la separación y que se sustentaba únicamente con los ingresos del ahora apelado.

Cierto que el interesado señala en el acto de la vista oral y en el escrito del recurso que percibe como nómina 1000 euros al mes y que además tiene los ingresos derivados ya solo de una renta que percibe del alquiler de un inmueble pues el otro lo ocupa el mismo para cubrir sus necesidades de alojamiento suponiendo todo ello unos ingresos de unos 1950 euros, lo que en modo alguno puede admitirse habida cuenta la capacidad de obligación que dice asumir , y las cargas que sostiene afronta.

En este sentido se indica que paga sendas hipotecas de 450 y 350 euros al mes por las viviendas de Villaviciosa además de los 2004 euros al mes por el gravamen del inmueble que constituyó el domicilio familiar a lo que añadir el pago de la pensión de 1000 euros para los hijos y los 400 euros de pensión c para la esposa, y obviamente los gastos derivados de su propia manutención , como comida vestido, calzado , ocio etc.., con lo que , fácil es colegir que sin duda sus ingresos superan notablemente las remuneraciones que admite obtener por trabajo y renta de inmueble , si pensamos que al margen de las alegaciones, nada se prueba , de forma cabal y rigurosa sobre una ayuda a tales cargas.

Acorde con ello es claro que el nivel de vida del grupo familiar era ciertamente desahogado, al acudir los hijos a un colegio privado - que han debido abandonar tras la crisis convivencial - mantener una vivienda familiar en inmueble de unos 400 metros cuadrados habitables, con finca , contar con ayuda doméstica interna.., etc.., sin que la esposa aportara caudal alguno a tales gastos, que por lo demás suponían unos importantes consumos para el suministro de los servicios de agua, luz, gas, obrando a los autos , facturas de gasóleo de unos 900 euros, recibos de unos 300 euros..etc.

Cierto que no han podido determinarse los ingresos exactos del interesado habida cuenta su condición de autónomo , pero dadas las condiciones existentes y anteriormente señaladas , la Sala entiende más ajustado a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas y a los recursos que obtiene el padre, fijar la cantidad en su día establecida en la pieza de medidas provisionales 1600 euros al mes , al no existir modificación alguna desde entonces , medida ésta que cobrará vigencia desde la sentencia de primera instancia que se abonará y actualizará en la forma prevista en la sentencia apelada, siendo la primera y próxima actualización el 1 de octubre de 2011 .

Se revoca en este sentido la sentencia apelada y se estima así en parte el recurso presentado.

CUARTO.- Y se presenta solicitud también respecto del incremento de la pc y del aumento del período concedido. De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de la ahora apelante quien cuenta con 40 años al haber nacido el 21 de abril de 1971 quien trabajó hasta el momento del matrimonio y con un período de convivencia matrimonial en torno a los 6 años , por lo que la Sala a la vista de cuanto se ha examinado en el fundamento jurídico anterior entiende ajustada a derecho la cuantía establecida dadas las cargas que ya asume el esposo , en cuanto a la pensión alimenticia y al abono de la hipoteca, por lo que en este punto ha de decaer la pretensión de incrementar la cuantía de la prestación compensatoria, que tampoco en cuanto al período concedido ha de ser modificado habida cuenta las circunstancias señaladas y que la escolarización de los niños permite ya su incursión en el mundo laboral, tras los tres años de vigencia de la pensión compensatoria.

Se desestima así el recurso planteado.

QUINTO.- Y se pretende que el esposo afronte el pago íntegro de la cuota hipotecaria que grava la vivienda que constituyó hogar familiar.

El contenido del artículo 103 y 91 del CC .. da cobertura a dicha petición , obviamente interpretado todo ello a la luz de la doctrina jurisprudencial más reciente del TS.., que entiende ajenas a dicho concepto la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar.

Dicho esto, es de señalar la necesidad ya innegable - como ha señalado este mismo tribunal - de proteger los intereses de los hijos menores de edad en orden a la cobertura de sus necesidades de alojamiento : siendo ello así - sin perjuicio de las repercusiones que de ello se deriven en la liquidación de la sociedad legal de gananciales- es claro que la ausencia de recursos económicos por parte de la madre -al margen de la pensión compensatoria a ella concedida en cuantía notablemente inferior a la mitad de la cuota hipotecaria - determina que sea el padre quien abone íntegramente el importe de dicha carga hipotecaria , como de facto viene realizando el interesando ,admitiendo de forma implícita la imposibilidad de la recurrente de asumir dicha obligación dineraria, todo lo cual determina en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y la revocación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Ramona contra la Sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 901/09, entre dicha litigante y Don Romualdo , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión de alimentos de 1600 euros al mes para los dos hijos , medida ésta que cobrará vigencia desde la sentencia de primera instancia y que se abonará y actualizará en la forma prevista en la sentencia apelada, siendo la primera y próxima actualización el 1 de octubre de 2011 .

Y sin perjuicio de las repercusiones que de ello se deriven en la liquidación de la sociedad legal de gananciales el Sr. D. Romualdo abonará íntegramente el importe de la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar, con la matización que se contiene en el fundamento jurídico 2º de esta resolución .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.