Sentencia Civil Nº 530/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 903/2010 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 530

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 903/2010

JUICIO Nº 207/2010

En la Ciudad de Málaga a, diecisiete de octubre de dos mil once. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal Nº 207/10 (Reclam.posesión) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Bienvenido , Cristina , Enrique , Gines , Justino , Josefina , Otilia , Porfirio y Marí Trini que en la instancia fuera parte demandante y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. CARMEN MAYOR MORENTE y defendidos por el Letrado D. JOSE MARIA FAJARDO UREÑA. Es parte recurrida Dª Carlota y D. Carlos Antonio que está representado por el Procurador D. ELISA RODRIGUEZ MACIAS y defendido por el Letrado D. MANUEL FERNANDEZ MOLINA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28-5-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Bienvenido , doña Otilia , don Porfirio , doña Marí Trini y don Justino , doña Cristina , don Enrique , doña Josefina , don Gines y la comunidad de bienes DIRECCION000 , C.B., contra don Carlos Antonio y doña Carlota , y ello con base en los siguientes pronunciamientos: -1) Absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados de contrario. -2) No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas." Posteriormente se dictó auto aclaratorio con fecha 7 de junio de 2.010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica sentencia de fecha 28-5-10 , en el sentido de que donde se dice en el ultimo parrafo del fundamento de derecho primero que los testigos D. Diego y D. Genaro instalaron la valla en abril de 2009 quiere decir que la instalaron en enero de 2009".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10-10-11 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Antequera, con fecha 28 de mayo de 2.010, en el juicio verbal número 207/10 , que desestimó la demanda sobre tutela sumaria de la posesión, interpuesta por D. Bienvenido y otros, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas, se alza ante esta instancia la parte actora en solicitud de que se dicte sentencia, por la que revocando la de instancia, estime íntegramente la demanda al entender que yerra el Juzgador cuando tras analizar correctamente que se dan todos los requisitos para que prospere dicha acción posesoria, la rechaza por falta de prueba sobre el cumplimiento del plazo de un año desde el acto de perturbación, en base a unas testificales, que en modo alguno son suficientes para desacreditarlo, vulnerándose el prinicpio de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC . A cuyo recurso se ha opuesto la parte demandada, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Ante todo, debemos hacer constar previamente que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 23 de febrero de 2009, nº 103/2009, rec. 759/2004 , que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 8 de septiembre , calificó con precisión la apelación en estos términos: "segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, ( arts. 862 y 863 LEC ), como una reviso prioras instante, en la que el Tribunal superior ú órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum, "quantum" apellatum), ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

TERCERO.- El artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que "pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado su disfrute", añadiendo el artículo 439.1 de dicha Ley , que " no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo" . En virtud de ambos preceptos queda recogido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil los intitulados en la derogada Ley de 1.881, interdictos de retener y recobrar la posesión, de rancio abolengo histórico, constituyendo el interdicto de recobrar la posesión una acción que tan solo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares, prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado, debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitivas, ni a los limites o alcance de unos títulos o la existencia o no de una servidumbre de paso, ya que como se indica, todo ello tendrá lugar, en su caso, en los cauces del juicio declarativo.

Y es que la acción interdictal que hoy consagran en el ámbito procesal los preceptos antes citados, y estatuída en nuestro derecho, proviene esencialmente del artículo 446 del Código Civil , y por tanto para interponer con éxito la de recobrar o la de retener, necesita la parte que la ejercita una probanza clara y concluyente de la concurrencia a su favor de unos requisitos que son, de una parte una situación de hecho posesoria, de otra una serie de actos acreditativos de haber sido por alguien inquietado o perturbado o bien despojado en el normal y pacífico goce de aquella situación posesoria, y en tercer lugar presentarse la demanda antes de haber transcurrido un año de dichos actos; precisando además que dichos tres requisitos tengan una cimentación sólida, siendo necesario que tanto la tenencia posesoria, aunque sea de mero hecho, como del acto perturbador o despojo consumado, sean de una realidad indiscutible y de una meridiana claridad, por lo que la labor del juzgador en esta clase de juicios de limitado marco jurídico-procesal en los que sólo cabe discutir la existencia de aquellos requisitos, se reduce a enjuiciar las tesis de las partes contendientes, analizando de acuerdo con las normas de la sana crítica, los elementos probatorios aportadas por aquellas, y sopesando unos y otros, pronunciar aquello más acorde con las normas legales.

CUARTO.- Sentado lo anterior, en el presente procedimiento, y por las partes demandantes, se formula demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de tutela sumaria de la posesión de la que, -dicen-, han sido despojadas o perturbadas en su disfrute, solicitando que se dicte sentencia por la que se condene a los demandados, a reponer a las actoras en la posesión que venían disfrutando, así mismo, a que hagan factible la misma derribando, a su costa, la valla que invade el camino devolviendo las cosas al estado y ser anterior a su perturbación, y requiriéndoles para que, en lo sucesivo, se abstengan de perturbar a las demandantes en dicha pacífica posesión, y se le impongan las costas. Y trae causa la pretensión en el hecho de ser las partes titulares respectivamente de fincas colindantes a un camino de tierra, que proceden todas del llamado Cortijo Vaquerizo, que antes fue una única finca y explotación ganadera, siendo así, que la parte demandada han instalado una valla de malla metálica y postes de madera sobre dicho camino en un tramo de unos 100 metros, ocupando e invadiendo aquél en una franja que varía desde unos 30 cm. aprox. a 1 metro, estrechándolo de tal modo que los vehículos pisan e invaden al pasar las fincas de las actoras ubicadas al lado opuesto a la valla, dañando los olivos alli sembrados.

De la prueba practicada (testificales, peritaje, fotografias, documentales...) revisada por este Tribunal, y hechos no controvertidos, resulta de una parte la instalación de dicha valla metálica por los demandados, y su carácter perturbador del paso al hacerlo por algunos tramos mas estrecho, como también que dicho camino lo han venido utilizando como via de acceso todas las fincas del lugar, sirviendo de paso a las tierras de las actoras, y por el que transitan maquinarias agrícolas, que tras dicha actuación se ven obligadas, como acertadamente concluye el Juzgador de la instancia, a ceñirse hacia la parte de las fincas de las demandantes causando daños a sus olivos. Con tales hechos, y sin que en este tipo de procesos deba ventilarse más que el hecho posesorio y su perturbación o despojo, como se ha dicho, reservando para un posible y ulterior proceso plenario declarativo las cuestiones de la posesión definitiva o demás derechos, cuanto menos aquí, se ha probado el hecho posesorio y su despojo, y así se razona suficientemente por el Juzgador "a quo". En su consecuencia, debemos confirmar la sentencia en tal particular y estimar probados estos extremos que fundan la acción de tutela posesoria entablada.

QUINTO.- Ahora bien, no se comparte la conclusión alcanza en la resolución apelada sobre la no concurrencia del plazo de un año, que lleva a rechazar la demanda. Y es que como ya se adelantó, constituye el objeto sustancial del procedimiento y de este recurso, determinar si ha transcurrido o no el plazo de caducidad de un año. Como señala el Tribunal Supremo en relación a este requisito para el éxito de la acción interdictal "Es preciso tener en cuenta, en este punto, que es doctrina reiterada de esta Sala (entre otras, SS. 11-6-1982 , 13-10-1988 y 15-3-1989 ) la de que el plazo establecido por el ya referido art. 1653 es procesal y perentorio de caducidad, no de prescripción, con todas las consecuencias propias del primero: a) posibilidad de ser apreciado de oficio -sin que obste a ello que el incumplimiento de tal plazo pueda ser opuesto por el demandado como excepción-, b) no es susceptible de interrupción, c) impide el planteamiento de la acción, aun cuando no afecte directamente a la pérdida del derecho subjetivo alegado, y, muy especialmente, en lo que aquí interesa, en orden al reparto de la carga de la prueba, incumbe a la parte actora acreditar cumplidamente el cumplimiento de tal requisito temporal, como elemento constitutivo de su acción".

Además, la Jurisprudencia ha dejado asentada la doctrina respecto a que el citado año se debe computar siempre desde el momento en el que se conoció el despojo, no cuando éste se produjo, en el caso de que las fechas pudiesen ser diferentes.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos se llega a la conclusión de que la única prueba que puede valorarse para determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de un año, es la testifical del vecino Sr. Carlos Francisco , cuya declaración, visionada por el Tribunal, es clara y espontánea manifestando que la valla se puso en abril de 2.009, cuando los demandados ejecutaron obras en su finca, y que contrasta con la de los otros dos testigos. Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 " Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado ". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: - Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo . - Su razón de ciencia, que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera). - La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.- Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria, si bien, cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos.- El resultado del resto de las pruebas .- Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.- No está sujeta a reglas legales de valoración.- El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba .

En el caso que nos ocupa, entendemos que, no cabe admitir sin más los testimonios de los Sres. Diego y Genaro , como prueba suficiente para acreditar la caducidad de la acción, quienes dan como referencia de instalación de la valla el mes de enero, en la época de recogida de aceituna. Valla que ellos mismos, dicen, levantaron, y por la que afirman nada cobraron, y eso que el primero que testificó, no conocía siquiera al demandado, solo al otro testigo y que se ofreció a "echarle una mano", y que lo hicieron en fin de semana. Dichas declaraciones, de mínima credibilidad y sin ninguna otra prueba que las apoye, no alcanzan a desvirtuar la del testigo anterior, apreciándose elementos de inverosimilitud objetiva y subjetiva de los testigos, pues sorprende que no cobraran los trabajos, y, que aprovecharan su tiempo libre, fin de semana, para ello, con un material que, les envió el propio demandado, quien facilidad probatoria tenía para acreditarlo, cuando es dueño de la ferreteria que los suministro. Es decir, si el demandado pretende acreditar que el plazo de caducidad ha transcurrido, debe aportar otras pruebas fehacientes distintas a dichas testificales de las que pueda deducirse sin ningún género de duda la fecha desde la que debe iniciarse el cómputo del plazo, pues la interpretación que debe hacerse de este requisito es necesariamente restrictiva, incumbiéndole la carga de la prueba de su falta a la parte demandada que la alega .Por lo que si la demanda se presentó en el mes de febrero de 2.010, debe concluirse que el plazo de caducidad no ha transcurrido

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, al estimarse la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mayor Morente en nombre y representación procesal que tiene acreditada en esta alzada, contra la sentencia de fecha 28-5-10, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Antequera , en autos número 207/10 , de los que éste rollo dimana, debemos

1.- REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, y en su lugar, estimamos la demanda presentada por la parte actora condenando a los demandados D. Carlos Antonio y Dª Carlota a reponer de forma inmediata a la parte demandante en la posesión del camino que existe entre las propiedades de dichas partes, a cuyo efecto se les condena a retirar la valla que invade el camino reponiendo éste a su estado anterior, y requiriéndoles para que en lo sucesivo se abstengan de perturbar a las demandantes en su posesión

2.- se imponen a los demandados las costas de la instancia.

3.- no se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.