Sentencia Civil Nº 530/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 111/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/034573

R.apelac.conc.L2 111/11

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)

Autos de Inc.concur. 61 . 2 47/10

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Recurrente: Victorino

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON

Recurrido: IURBENTIA PROMOCION INMOBILIARIA, S.A. y ADMINISTRACION CONCURSAL DE IURBENTIA PROMOCION INMOBILIARIA

Procurador/a: ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA y

SENTENCIA Nº 530/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a 20 de Julio de 2011.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL Nº 47/10 , procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao y seguidos entre las partes:

- Como parte apelante Victorino representada por el Procurador Sra. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Luis Moliner Oliva.

- Como partes apeladas que se opone al recurso IURBENTIA PROMOCIÓN INMOBILIARIA, S.A. representada por la Procuradora Sra. de la Iglesia Mendoza y dirigida por el Letrado Sr. Petuya Herreros; y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE IURBENTIA PROMOCIÓN INMOBILIARIA, S.A. ( Arsenio , Elias y Imanol ).

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 8 de Julio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: 1.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INCIDENTAL interpuesta por la procuradora Sra. De la Iglesia en nombre y representación de IURBENTIA PROMOCION INMOBILIARIA S.A contra D. Victorino y, en consecuencia:

Primero.- ES DECLARADO RESUELTO EL CONTRATO DE OPCION DE COMPRA (CONTRATO DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2007 Y PRORROGA DE 23 DE ABRIL DE 2009) ENTRE IURBENTIA PROMOCION INMOBILIARIA S.A y D. Victorino .

Segundo.- ORDENAR la restitución a la masa de la cantidad pagada por la concursada al tiempo de celebración del contrato privado, esto es la suma de 289.000 euros.

Las costas del presente incidente concursal, son impuestas a la demandada.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 111/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI .

Fundamentos

PRIMERO.- El tema debatido en las presentes actuaciones hace referencia al contrato de opción de compra otorgado por D. Victorino a favor de la concursada Iurbentia Promoción Inmobiliaria,S.A., de fecha 26 de abril de 2007; la opción tenía por objeto un solar en Ciudad Real, siendo el premio de la opción la suma de 289.000 euros y el precio final del solar, caso de concluirse el contrato, 1.459.967,94 euros; expiraba la opción el día 26 de abril de 2009.

Con fecha 23 de abril de 2009 se suscribió prórroga del contrato de opción, por el que se prolongó hasta el día 31 de diciembre de 2011; en dicha escritura se estableció que la opción de compra quedaría extinguida caso de que la optante, antes del 26 de octubre de 2010, "no realizara una entrega de 600.000 euros como cantidad a cuenta del precio total convenido"; asimismo el Notario autorizante hizo constar en la escritura que la validez de la escritura quedaba subordinada a la posterior ratificación por parte de la representada, a saber, de la concursada Iurbentia.

La demanda la presenta la administración concursal con fecha 21 de enero de 2010 y con ella se pretende la resolución del contrato de opción al amparo del art. 61, 2, de la LECO; la sentencia estima íntegramente la demanda y condena al demandado a restituir a la demandante la suma percibida como premio de la opción.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso hace referencia a la falta de ratificación de la representada, falta de ratificación que entraña que no se ha cumplido la condición establecida en la escritura de venta de que la representada, en este caso Iurbentia, ratificara la escritura. Como quiera que la escritura no se ratificó carece de toda virtualidad la prórroga concedida y, vencido el plazo de ejercicio de la opción, no cabe restitución alguna pues el demandado ha hecho suyo el premio al no ejercitar la concursada el derecho que le asistía.

Argumenta la recurrente que no se ha producido una aceptación ni expresa ni tácita por lo que la prórroga del contrato no ha alcanzado vigencia.

Coincidimos con la sentencia recurrida en que ha habido ratificación de la escritura, cuando menos tácita y que, en todo caso, la ratificación de la escritura no era elemento esencial de la misma ni se había elevado al rango de una condición en cualquiera de sus modalidades, pues se trata de una mera advertencia del Notario autorizante a la que las partes no dan, en sus estipulaciones, relevancia alguna. Que la escritura ha sido ratificada resulta de los actos posteriores de la concursada, quedando reflejada la opción de compra dentro del inventario de bienes del concurso, a ella se refiere la administración concursal en su informe y la existencia de esta misma demanda pone en evidencia que la administración concursal siempre ha considerado vigente el contrato de opción de compra.

Tampoco es argumento señalar que la optante debía hacer un desembolso complementario por importe de 600.000 euros; este desembolso debería producirse en todo caso con anterioridad al 26 de octubre de 2010, fecha que no había llegado cuando la administración concursal interpone la demanda por lo que esta cláusula no era exigible en ese momento; en definitiva debemos concluir que la prórroga de la opción de compra alcanzó plena vigencia y lo estaba en el momento de la presentación de la demanda incidental, por lo que no cabe hablar de que el contrato de opción había vencido y, transcurrido el plazo y no ejercitada la opción, el concedente hacía suya la prima y el optante perdía todo derecho tanto a la prima como a la consumación de la compraventa.

TERCERO.- La parte recurrente señala en su recurso que la rescisión del contrato no debería llevar aparejada la devolución de todo el premio recibido por la opción, sino de una parte del mismo. Es de señalar que en su contestación a la demanda nada dijo la demandada en punto a la modulación de la restitución, limitándose a solicitar pura y simplemente la desestimación de la demanda. Estamos en presencia de una cuestión nueva que, art. 456 LEC , no puede ser atendida en esta alzada.

CUARTO.- Desestimado el recurso procede imponer al recurrente las costas de esta apelación.

QUINTO.- Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Victorino contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao en autos de incidente concursal nº 47/2010 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos la sentencia recurrida, imponiendo al recurrente las costas de esta apelación.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Modo de impugnación: mediante recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0292 11, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 04-extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.