Sentencia Civil Nº 530/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 389/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00530/2011

R: 389/2011

SENTENCIA NÚMERO QUINIESTOS TREINTA

En la Ciudad de Zaragoza, a veintinueve de Noviembre de dos mil once.

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida a los efectos del presente Rollo de Apelación sólo por el Magistrado de la misma D. Eduardo Navarro Peña, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Mayo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de esta Ciudad en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 362/2.011, sobre reclamación de cantidad, de que dimana el presente Rollo de Apelación número 389/2.011, en el que han sido partes, apelante, el demandado D. Emilio , que tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita para litigar en este proceso, representado por el Procurador D. Jorge Farlete Borao y asistido por la Letrada Dª. María-Pilar Hernández Blasco, designados ambos por el turno de oficio, y, apelada, la demandante, entidad mercantil BANCO SYGMA HISPANIA, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. José-María Angulo Sáinz de Varanda y asistida por el Letrado D. Antonio Ibáñez Gómez-Olmedo.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Mª. Angulo Sáinz de Varanda, en representación de Banco Sygma Hispania, Sucursal en España, contra D. Emilio , representado por el Procurador D. Jorge Farlete Borao, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a que pague a la entidad actora la suma de 3.554,16 euros, más los intereses y las costas procesales."

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal del demandado preparó contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma hábiles, y emplazada que fue para que lo interpusiera en legal forma, así lo efectuó mediante la formulación del correspondiente escrito, en el que expuso las alegaciones que tuvo por conveniente para fundamentarlo, solicitando se dictara sentencia por este Tribunal, que acogiendo su recurso decretase la nulidad de las actuaciones en los términos expuestos en dicho recurso y, subsidiariamente, revocase la sentencia apelada, con imposición de costas a la contraparte si se opusiese a tales pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado de dicho recurso de apelación a la representación procesal de la mercantil actora, emplazándola para que pudiera alegar lo que a su derecho conviniere en relación con el mismo e impugnar, en su caso, la sentencia apelada en lo que le pudiese resultar desfavorable, dedujo escrito de oposición al mentado recurso, interesando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, tras de lo cual se remitieron los autos originales de dicho procedimiento a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, con emplazamiento de las partes.

CUARTO .- Recibidos que fueron dichos autos en fecha 8 del pasado mes de Septiembre del año en curso, se formó el referido rollo de Sala, en el que se personaron en tiempo y forma hábiles ambas partes, apelante y apeladas, y seguido por sus trámites se acordó por auto de fecha 15 de ese mismo mes, accediendo a la solicitud formulada por la parte apelante, el recibimiento del juicio a prueba en esta alzada para la práctica de la documental propuesta por aquella, consistente en requerir a la entidad actora para que aportase a los autos, en soporte digital, las conversaciones mantenidas entre ambas litigantes a lo largo de su relación por razón del contrato de concesión de crédito a que se contraen los presentes autos, requerimiento que no fue atendido por la actora, que dejó transcurrir el plazo otorgado al efecto sin aportar la documentación interesada a la misma, quedando en fecha 7 del corriente mes de Noviembre las actuaciones en poder del Magistrado de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza designado al efecto, para resolver el citado recurso de apelación.

QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente; y

PRIMERO .- El demandado, Sr. Emilio , recurre en apelación contra la mentada sentencia de primer grado, que acogiendo en su integridad la demanda deducida en su contra por la parte actora, entidad mercantil Banco Sygma Hispania, Sucursal en España, en reclamación del saldo deudor resultante de la liquidación del contrato de crédito concertado entre ambas partes litigantes en Abril de 2.008, le condena a abonar a dicha mercantil la suma de 3.554,16 euros, más intereses, alegando en primer lugar la nulidad de actuaciones por la denegación indebida en la anterior fase procesal de su solicitud de intervención provocada de la aseguradora Cardif Assurances Risques Divers, con la que la actora tenía suscrita, como tomadora, la póliza colectiva nº 21035001, que otorgaba cobertura al riesgo de desempleo de los suscriptores de los referidos contratos de crédito que se hubieran adherido a dicha póliza, como es el caso del ahora apelante.

Se rechaza este primer motivo del recurso, dado que, conforme a lo preceptuado en el artículo 14.2 de la LEC, la llamada a un tercero por parte del demandado para que intervenga en el proceso que se sigue contra éste sólo procederá en los casos permitidos por la ley, debiendo presentarse la oportuna solicitud, cuando se trate de juicio verbal, al menos cinco días antes de la vista, requisito temporal no cumplido por el demandado al formular dicha solicitud en el acto mismo de la vista, lo que motivó su rechazo por parte de la juzgadora de instancia, decisión acorde con la referida disposición legal, por lo que no es de apreciar la concurrencia de motivo de nulidad alguno, siendo de señalar además, a mayor abundamiento, que la denegación de tal pretensión del demandado sobre intervención provocada de la referida aseguradora, tercero en este proceso, resultaba asimismo procedente al no concurrir tampoco el requisito exigido por dicho precepto de que tal solicitud estuviese prevista por la ley.

SEGUNDO .- Alega la parte apelante como siguiente motivo de su recurso la nulidad de pleno derecho del referido contrato de concesión de crédito por un importe de 2.400 euros, al no concurrir los requisitos esenciales exigidos por el artículo 1.261 del Código Civil para su existencia misma, y ello a la vista de las circunstancias concurrentes en su celebración.

Es de rechazar también este segundo motivo del recurso dado que queda evidenciado por la documental aportada a autos que el Sr. Emilio consintió en suscribir con la mercantil actora el contrato de cuenta de crédito en las condiciones plasmadas en el documento privado suscrito por ambas partes (folio 128 de los autos), concurriendo los elementos exigidos por el artículo 1.261 del Código Civil para su existencia, a saber, consentimiento, objeto y causa.

TERCERO .- Aduce la recurrente abuso de derecho en la actuación de la mercantil actora al demorar en extremo la liquidación del saldo deudor que reclama, alargando los plazos para el incremento de los intereses moratorios y, en consecuencia, del montante final de la suma reclamada, lo que constituye un retraso culpable en el ejercicio de su derecho que no puede ser amparado, conforme a lo preceptuado en el artículo 7.2 del Código Civil .

Tal motivo del recurso debe decaer, por cuanto que constituye una cuestión nueva que se plantea por primera vez en esta alzada, lo que le está vedado a la parte apelante al desbordar el ámbito del recurso de apelación (artículo 456.1 LEC ), siendo de destacar, por otro lado y a mayor abundamiento, que la sentencia nº 334/2.005, de 14 de septiembre, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el recurso nº 178/2.005 , y a la que alude la parte apelante en apoyo del referido motivo, rechaza, precisamente la apreciación en un supuesto análogo al de estos autos del llamado "verwirkung" o retraso desleal en el ejercicio de los derechos, todo ello en relación a la teoría del abuso del derecho, que había acogido la sentencia de primer grado, recordando que la jurisprudencia subordina la concurrencia de la llamada mora accipiendi al cumplimiento de una serie de requisitos, como son una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor, la realización por el deudor de todo lo que conduce a la ejecución de la prestación y, finalmente, la falta de cooperación del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación. Requisitos que no concurren en el supuesto de autos.

CUARTO .- Alega la parte apelante en el siguiente motivo de su recurso que la sentencia de instancia infringe, a su juicio, el artículo 19.4 de la Ley de crédito al consumo al no apreciar que el tipo de interés remuneratorio establecido por la actora en el contrato suscrito con el demandado apelante no se adecua al límite máximo establecido en dicho precepto para el interés a aplicar a los descubiertos en cuenta corriente, excediendo ampliamente dicho límite al fijar el tipo de dichos intereses en el 22,4 % anual y el moratorio en el anterior incrementado en 4,5 puntos, es decir, en el 26,9 % anual, lo que vulneraría la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1.908 , la Directiva 93/13/CEE y al artículo 10 de la Ley General de Defensa de los consumidores y usuarios.

Es de rechazar también este motivo del recurso, toda vez que, por un lado, la previsión normativa contenida en el citado artículo 19.4 de la Ley 7/1.995,de 23 de marzo , de crédito al consumo, queda limitada exclusivamente al supuesto previsto en dicho precepto -descubiertos en cuenta corriente- no siendo de aplicación a los tipos de interés contractualmente pactados, como acontece en el supuesto de autos, como así lo vienen reiterando las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial en numerosas sentencias, entre las que cabe señalar a título ejemplificativo las de 24-11-2.010 de esta Sección 4ª, dictada en el Recurso nº 426/10 ; 31-05-2.011 y 17-06-2.011 de la Sección 5 ª, dictadas en los Recursos 256 y 370 de 2.011 , respectivamente, y, por otro lado, como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo de 2.002 "la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario y de las circunstancias objetivas del caso y subjetivas de las partes", teniendo declarado, a su vez, en su sentencia de 2 de octubre de 2.001 que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1.991, y en su sentencia de 1 de febrero de 2.002 admite un interés de demora pactado en el 24 % anual para un contrato de arrendamiento financiero sobre un camión celebrado en fecha 11 de abril de 1.991.

QUINTO .- Adujo el demandado en la anterior instancia como uno de los motivos de oposición a la reclamación deducida en su contra por la mercantil actora, y que reitera en esta alzada, tras haber instado la práctica en la misma de la prueba documental que propuesta en la anterior instancia le fue denegada por el Juzgado, consistente en requerir a la actora para que aportara a los autos copia de las conversaciones mantenidas entre ambas partes en relación con las incidencias relativas al referido contrato y, en concreto, la notificación efectuada a la actora sobre su situación de desempleo para que reclamara de la aseguradora Cardif Assurances Risques Divers, en cumplimiento de la póliza colectiva nº 21035001 que daba cobertura en caso de desempleo, el pago de las mensualidades de amortización del aludido contrato de crédito, pese a lo cual la actora no procedió, pese a estar contractualmente facultada para ello, a reclamar de dicha aseguradora el pago por la misma de las correspondientes cuotas mensuales de amortización.

Es de acoger parcialmente este motivo del recurso en atención a las siguientes consideraciones.

SEXTO .- Queda acreditado por la documental integrada por el impreso en que se documentó el referido contrato de concesión de crédito concertado entre las partes litigantes (folio 128 de los autos), que éste contenía una estipulación predispuesta por la mercantil actora, redactora del mismo, por la que el Sr. Emilio se adhería a la referida póliza colectiva de seguro de protección de pago para el supuesto de desempleo, que la mercantil actora había contratado con Cardif Assurances Risques Divers con la doble condición de tomadora y beneficiaria de la misma, póliza a la que se adhirió el hoy apelante a la suscripción del impreso de solicitud, en que se documentaba el contrato de concesión de crédito.

La prestación pactada para el caso de desempleo, según resulta de las condiciones especiales de la citada póliza (folios 110 a 124 de los autos) era el abono por parte de la aseguradora a la mercantil Banco Sygma Hispania, como beneficiaria designada en la póliza, del importe mensual que el asegurado estuviera obligado a pagar al tomador en la fecha del siniestro, durante los meses que durase la situación de desempleo del Sr. Emilio , con un límite de indemnización de 12 meses continuos o repartidos en distintos períodos, y dentro de los límites previstos en las condiciones generales, especiales y particulares contenidas en la citada póliza de seguro, y un período de franquicia de 90 días a contar desde que el asegurado tuviese derecho a percibir la prestación por desempleo.

Queda acreditado por la historia laboral del Sr. Emilio , emitida por la TGSS (folio 134 de los autos), que aquel se hallaba trabajando activamente por cuenta ajena desde el 29 de Marzo de 2.004 para la empresa Ingeniería de Construcción INDECO, S.L., situación en la que cesó el 19 de Abril de 2.009, permaneciendo en situación de desempleo desde el 29 de dicho mes de Abril, según informe del INAEM emitido el 14 de Abril de 2.011 (Folio 136), por lo que se hallarían cubiertas por la aludida póliza de seguro, aplicada la franquicia de 90 días, las cuotas que en la liquidación formulada por la mercantil actora (folios 129 a 132) fueron giradas desde el 1 de Agosto de 2.009 hasta el final de dicha liquidación, lo que hace un total de 10 cuotas a razón de 85 euros cada una de las mismas, lo que totaliza la suma de 850 euros, que no resulta exigible al demandado.

Según es de ver por los razonamientos contenidos en el inciso final del fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, la razón por la que la juzgadora de instancia rechaza la aplicación del aludido seguro de desempleo radica en que el asegurado, Sr. Emilio , no acreditó haber cumplimentado la obligación de comunicar su situación desempleo de acuerdo con lo estipulado en dicha póliza, argumento que no puede ser acogido por un doble motivo, a saber, porque la única documentación que consta haber sido entregada por la mercantil actora al demandado fue el certificado de adhesión a la referida póliza colectiva incluido en el propio contrato de concesión de crédito, certificado que no incluido el clausulado o condicionado general y especial de la misma, por lo que difícilmente puede serle exigido el cumplimiento de dicho trámite de notificación del siniestro a la aseguradora, y, en segundo lugar, porque ha de tenerse por acreditado, atendida la actuación probatoria desarrollada en esta segunda instancia a solicitud del demandado, que éste comunicó oportunamente mediante comunicación telefónica a la hoy actora hallarse en situación de desempleo, habiendo debido ésta, al estar facultada para ello (art. 8º de las condiciones particulares, folio 120 de los autos), comunicar a la aseguradora la producción del siniestro y reclamar de la misma el pago de las cuotas de amortización antes relacionadas.

En consecuencia, procede, con acogimiento parcial de dicho motivo de impugnación, excluir de la liquidación, cuyo importe se reclama por la actora, la suma de 850 euros, importe de las 10 referidas cuotas mensuales, así como los intereses moratorios correspondientes a tales impagos.

SÉPTIMO .- Conforme a lo preceptuado en el artículo 219.1 LEC , procede dejar para ejecución de sentencia la determinación de la suma debida por el demandado apelante y que debe abonar a la mercantil actora, determinación a efectuar mediante la correspondiente liquidación que se llevará a cabo de acuerdo con las bases sentadas en los precedentes fundamentos de derecho, esto es, manteniéndose las condiciones financieras del referido contrato, excluyendo de dicha liquidación las cuotas correspondientes a los meses de agosto de 2.009 a mayo de 2.010, ambos meses inclusive, así como los intereses moratorios por tales impagos.

OCTAVO .- Por aplicación de lo preceptuado en los artículos 394.2 y 398.2de la LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

En atención a lo expuesto y vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación, este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandado D. Emilio contra la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2.011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de esta Ciudad en los referidos autos de Juicio Verbal seguidos con el núm. 362/11, resolución que se revoca, y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda deducida contra aquel por parte de la mercantil Banco Sygma Hispania, Sucursal en España, se condena al demandado a abonar dicha mercantil la cantidad que resulte de la liquidación a practicar de acuerdo con las bases establecidas en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, detrayendo de la liquidación efectuada por la actora y obrante a los folios 129 a 132 de estos autos, de la que resultaba un saldo a su favor de 3.554,16 euros, suma por ella reclamada en su demanda, el importe de las diez cuotas mensuales relacionadas en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, que ascienden a un total de 850 euros, más los intereses moratorios reclamados por el impago de dichas cuotas.

No se hace expresa condena en las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , según redacción dada al mismo por la Ley 37/2.011, de 10 de octubre , y extraordinario por infracción procesal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, recursos que deberán interponerse ante esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, debiendo la parte recurrente acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4929) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro "Concepto en que se realiza" (06- civil-casación) y (04-civil-extraordinario por infracción procesal), y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo y proceso original, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Zaragoza que la dictó, hallándose celebrando sesión pública en el día de su fecha, de que certifico.