Sentencia Civil Nº 530/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 695/2011 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ CATORZENA

Rotlle 695/11

Judici Ordinari núm. 858/2010

Jutjat de 1a. Instància núm. 1 de Terrassa

S E N T È N C I A N. 530/2012

Magistrat/ades:

Il·lm. Sr. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÀMEZ

Il·lma. Sra. CARMEN VIDAL MARTÍNEZ

Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Barcelona, onze d'octubre de dos mil dotze

La Secció Catorzena de l'Audiència Provincial de Barcelona HA VIST en apel·lació les actuacions número 695/2011, seguides pels tràmits del judici ordinari núm. 858/2010 en el Jutjat de 1a Instància núm. 1 de Terrassa a instàncies de Fiatc Mútua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija representada per la Procuradora Sra. Mª. Pilar Mampel Tusell, contra la Sra. Micaela representada per la Procuradora Sra. Beatriz de Miquel Balmes, i contra el Sr. Abilio representat pel Procurador Sr. Jaume Romeu Soriano, que estan pendents de ser resoltes en virtut del recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la part actora contra la sentència dictada el dia 24 de febrer de 2011 pel Jutjat de 1a. Instància .

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Mª. Pilar Mampel Tusell en representación de Fiatc Mútua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, frente a Dª. Micaela , representada por el Procurador Sr. Vicenç Ruiz Amat, y frente a D. Abilio , representado por el Procurador Sr. Jaume Izquierdo Colomer, y consecuentemente vengo a condenar a estos últimos a que solidariamente paguen a la actora la cantidad de trece mil seiscientos ochenta y seis euros con sesenta y un céntimos (13.686'61 Euros), con más sus intereses legales.

Cada parte pechará con sus propias costas".

SEGON.- La representació processal de la part actora apel·là contra la sentència dictada en data 24 de febrer de 2011 pel Jutjat de 1a Instància núm. 1 de Terrassa en base als arguments que consten en el seu escrit, del qual es va donar trasllat a la contrapart que s'hi va oposar. Prèvia la tramitació corresponent i trameses les actuacions a l'Audiència Provincial, es va assenyalar per a deliberació del Tribunal el dia 14 de setembre d'enguany.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la magistrada Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- Construcciones Dojoma, SL va ser demandada pels propietaris d'algunes de les cases adjacents a l'obra que aquesta empresa promovia pels danys causats en la seves propietats. En un dels procediments (PO 958/08 1a Instància núm. 4 de Terrassa) es va demandar conjuntament l'entitat amb qui la promotora havia subscrit una pòlissa que cobria la responsabilitat civil en què pogués incórrer en l'enderrocament i construcció de la nova edificació. El segon procediment es va demandar només a la promotora. No obstant, i en virtut de les obligacions contractualment contretes, fou Fiatc qui es va fer càrrec del pagament de les indemnitzacions, més els corresponents interessos i les costes.

En aquest procediment repeteix contra l'arquitecte tècnic i superior perquè entén que els danys a les propietats veïnes es van causar per una incorrecta direcció de l'obra. Addueix que en les sentències que resolgueren aquells litigis es declarà provat que els danys es van produir durant els treballs d'enderroc, excavació i moviment de terres i aixecament de l'estructura per no haver- se adoptat la direcció facultativa les mesures necessàries.

La sentència estima en part la demanda. Condemna als tècnics demandats a fer-se càrrec, cadascun d'ells, d'una tercera part de la indemnització que Fiatc va abonar als perjudicats en virtut de les sentències abans esmentades. Entén que l'altra tercera part ha de ser assumida per la promotora. Altrament, la reclamació pels interessos abonats i costes és desestimada.

Contra aquesta resolució recorre només l'asseguradora demandant que sol·licita que s'estimi íntegrament la demanda. Sosté que Construcciones Dojoma, SL va ser condemnada per culpa "in eligendo" o "in vigilando", no per actuació pròpia. Com que les sentències dictades en aquells primers litigis són fermes, ja no es pot tornar a discutir el que allí ja es va examinar. Consegüentment, pot repetir contra els causants del danys per reclamar la totalitat del que ha hagut de satisfer a tercers. Pel que fa a les costes, al·lega que va ser demandat per una incorrecta actuació de la direcció facultativa de l'obra i la seva oposició no va ser arbitrària ni injustificada.

SEGON.- En el present procediment Fiatc exercita acció de repetició o de regrés per aconseguir que els tècnics que integraven la direcció facultativa de l'obra es facin càrrec de les quantitats que ha hagut de satisfer, com a asseguradora de Construcciones Dojoma, SL en compliment de les dues sentències abans esmentades. Com bé al·legava l'asseguradora en el seu escrit de demanda, les sentències dictades en els litigis precedents produeixen l'efecte prejudicial o positiu de la cosa jutjada, en sentit material, de manera que en el present litigi s'han de respectar els aspectes ja examinats i resolts en els anteriors. Com assenyala la STS de 13 de juliol de 2006 no es pot " decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente ". Aquest efecte positiu o prejudicial no permet que en el plet en el que s'exercita l'acció de repetició es pugui fer una determinació distinta de responsabilitats quan en el primer ja es va fer. Aquell efecte impedeix que es pugui decidir en el segon de manera diferent del primer ( STS 29 de desembre de 2006 i en el mateix sentit la de 13 de març de 2007 ).

La sentència de 1a instància, i en contra del que entén l'apel·lant, no ha deixat d'observar l'efecte prejudicial de les sentències dictades pels Jutjats núm. 3 i 4 de Terrassa en els procediment esmentats. En la sentència dictada pel Jutjat núm.4, quan entra a examinar el cas en concret (són moltes les cites jurisprudencials i els criteris doctrinals que s'exposen) ni fixa la causa dels danys ni atribueix responsabilitat a la direcció facultativa. Al final del segon raonament jurídic (f.34) assenyala que " no es posible determinar en qué momento de la ejecución de dichas obras se produjeron los daños en la vivienda del demandante, con lo cual se concluye que el promotor es el responsable sin perjuicio de la acción interna de repetición que le pueda asistir contra quienes considere causantes de los desperfectos que por ahora va a tenir que asumir en exclusiva [...] el promotor, frente a un tercero, es responsable en tanto dueños de la obra". Per tant, en aquesta sentència, en contra del que sosté l'apel·lant, no va determinar la responsabilitat ni va excloure la de la Constructora Dojoma, SA en la seva condició de constructora. Aquesta entitat és condemnada com a promotora i propietària de l'obra. Per tant, no s'ha pogut infringir l'efecte prejudicial quan aquesta sentència no determina responsabilitats, ni tan sols assenyala quina va ser la causa dels danys.

Pel que fa a la segona de les sentències, en la dictada pel Jutjat núm.3,i a diferència de l'anterior, es declara provat que els danys a les finques veïnes es van causar durant l'enderrocament, moviment de terres i aixecament d'estructura per no haver-se adoptat les mesures pertinents. I si bé es fa expressa referència a la falta de diligència de la direcció facultativa, també ho fa a les empreses subcontractades (o contractades per Construcciones Dojoma, SL) que van intervenir en aquesta fase de l'obra. Aquesta resolució va ser apel·lada per Construcciones Dojoma, SL que insistia que havia de ser alliberada de responsabilitat perquè havia estat una incorrecta actuació de la direcció facultativa la que va causar els danys. Plantejada l'apel·lació en aquests termes, la Secció 1a d'aquesta Audiència desestima el recurs raonant que no era la responsabilitat dels tècnics la que s'examinava en aquell litigi sinó la de la promotora i aquesta no és pot alliberar de responsabilitat atès que pertany a " una organización empresarial, con ánimo de lucro, organiza tareas de construcción de un edificio para proceder a la venta a terceros de las viviendas resultantes, supuestos en los que hay que entender que la labor de dirección empresarial, en tanto que determinante de beneficios, debe acarrear también las correspondentes responsabilidades por daños a terceros" . Finalment, només afegir en aquest punt, que la sentència de 1a instància havia exclòs la responsabilitat de Construcciones Dojoma, SL com a constructora perquè, com a tal, no havia començat a treballar (va fer la paleteria), però no com a promotora.

Com ja s'ha apuntat, no es discuteix ja en apel·lació que els danys a les finques veïnes es van causar durant els treballs d'enderroc, excavació i moviment de terres i aixecament de l'estructura. Com que no es possible major individualització, la sentència condemna als arquitectes tècnic i superior a fer-se càrrec de 2/3 parts. La tercera hauria de ser assumida per l'assegurada de la demandant, en la seva condició de promotora i és aquesta darrera responsabilitat l'única que es qüestiona en apel·lació.

Plantejat el recurs en aquest termes, la sentència de 1a instància ha de ser confirmada. Fiatc no ha acreditat que la responsabilitat recau exclusivament en els arquitectes demandats. Cal recordar en aquest punt que l'acció de repetició de l' article 1904 CC de la mateixa manera que la del 1145 CC exigeix que el que repeteix acrediti la culpa d'aquell contra qui dirigeix aquesta acció (per totes SSTS de 4 d'octubre de 1980 i 22 de maig de 2009 ).En el present cas, ja no es discuteix la culpabilitat dels arquitectes com a intervinents en la fase de l'obra en la que es van causar els danys, sinó si només ells en són els responsables. Si la resposta fos afirmativa, Construcciones Dojoma, SL, com a promotora, hauria de ser alliberada de responsabilitat i la pretensió de la seva asseguradora hauria de ser estimada.

Aquesta prova, però, no s'ha aconseguit. Fiatc ha presentat uns informes pericials (els mateixos que en els anteriors procediments) més aviat dirigits a determinar i valorar els danys causats a tercers. No es fa cap menció, ni tan sols per aproximació, de les actuacions que els haurien pogut causar. Ha estat a l'acte del judici que la seva emissora va explicar que les danys es van produir perquè les finques adjacents es van descalçar i no es van prendre les mesures pertinents. No obstant quan se li va preguntar si eren correctes les que havien pres la direcció facultativa va contestar afirmativament. Amb tot va afegir que devien ser insuficients perquè, malgrat tot, es van causar danys. I quan se li va preguntar quines altres s'haurien d'haver pres, no va poder donar cap resposta perquè segons explicà no havia examinat ni el projecte ni l'estudi geotècnic, la qual cosa no deixa de sorprendre quan era la prova de promotora i ara de l'asseguradora, i era aquesta part a qui corresponia la càrrega de la prova.

En definitiva, aquesta prova resulta absolutament insuficient per excloure de tota responsabilitat les empreses que, contractades per la promotora, van intervenir en aquesta fase de l'obra. Com que no és possible individualitzar responsabilitats, la sentència ha optat per distribuir-la a parts iguals entre els grups d'agents que van intervenir. Consegüentment, la reclamació de Fiatc contra l'arquitecte tècnic i superior només podia estimar-se en 2/3, decisió que s'ha de mantenir en apel·lació.

TERCER.- El segon motiu d'apel·lació rau en aquell pronunciament de la sentència que desestima la repetició de la quantitat que Fiatc va pagar per costes. Abans d'entrar en el seu anàlisi, dir que en apel.lació la sol·licitud de l'asseguradora és que es revoqui la sentència i s'estimi la demanda en la seva integritat, però la motivació no es refereix al pronunciament pels que es desestima la reclamació dels interessos abonats als perjudicats. Aquesta falta de motivació és suficient per desestimar el recurs en aquest punt. En tot cas, els raonaments del Jutjat han de ser compartits per aquest Tribunal.

La sentència que es recorre també ha de ser confirmada respecte la reclamació de les costes satisfetes pels seus mateixos raonaments pronunciaments. Només s'afegirà per desestimar el recurs que les costes meritades en el procediment seguit en el Jutjat núm.3 són les de l'apel·lació. I l'apel·lació es va interposar per la promotora per aconseguir que se l'alliberés de tota responsabilitat en considerar que la direcció facultativa era la que havia de respondre. En definitiva, aquestes costes es van generar en un recurs que es va interposar en interès únic de la promotora i lògicament de la seva asseguradora.

Tampoc les costes generades en el procediment núm.4 es poden pretendre repercutir als arquitectes demandats. En aquells procediments van ser demandades tant Construcciones Dojoma, SL com Fiatc. La primera va ser demandada com a promotora pels propietaris d'una casa adjacent pels danys causats durant l'execució de l'obra, i aquest risc estava cobert per l'asseguradora. També en aquest procediment es van oposar per únic interès d'aquestes demandades. Mantenien que la responsabilitat era de la direcció facultativa i que, en tot cas, s'havia d'aplicar una deducció a la indemnització reclamada per depreciació.

En conclusió la sentència de 1a instància ha de ser íntegrament confirmada.

QUART.- La desestimació del recurs comporta que sigui l'apel·lant qui es faci càrrec de les costes que deriven de l'apel·lació ( article 394.1 i 398.1 de la Llei d'enjudiciament civil) i la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer (apartat 9è DA 15 LOPJ ).

Fallo

Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Fiatc Mútua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 1 de Terrassa en data 24 de febrer de 2011 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, CONFIRMAR aquesta resolució amb imposició a l'apel·lant de les costes que deriven de l'apel· lació.

Es decreta la pèrdua del dipòsit constituït per a recórrer.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació sempre que la resolució del recurs presenti interès cassacional, per escrit presentat davant d'aquest tribunal dintre del termini dels vint dies següents a la seva notificació.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem i ho signem.

PUBLICACIÓ.- En el dia d'avui, i un cop signada pels Magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència, la publicitat que ordenen la Constitució i les Lleis. En dono fe.