Sentencia Civil Nº 530/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 461/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00530/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 461/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1606/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 461/2012, en los que aparece como parte apelante SERVINOR INFRAESTRUCTURAS, S.L., representado por el procurador D. FERNANDO PÉREZ CRUZ, y asistido por el Letrado D. EMILIO RODRÍGUEZ PRIETO, y como apelado COMSA, S.A., representada por el procurador D. JACOBO DE GANDARILLAS MARTOS, y asistido por la Letrada Dª Mª INMACULADA ARANDA VIDES, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 24 de enero de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz en nombre y representación de la entidad Servinor Infraestructuras, S.L. contra la entidad Comsa, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo de Gandarillas Martos, debo condenar y condeno a la demandada al abono a la actora de la suma de 8.929,24 euros, más los intereses legales, sin perjuicio de la cantidad consignada por la demandada, lo que será tenido en cuenta en fase de ejecución. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante SERVINOR INFRAESTRUCTURAS, S.L., al que se opuso la parte apelada COMSA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por Servinor Infraestructuras, S.L. (Servinor), contra Comsa, S.A. (Comsa), pretendía la condena de la demandada al pago de 16.671'96 €, relatando que la actora suministró a la demandada la mercancía denominada Acero B-500-SD Armado, acero corrugado, para una obra a ejecutar en Onzanilla, León, en cuya virtud emitió dos facturas en Agosto y Septiembre de 2009 por importe de 16.622'83 €, cantidad que no fue satisfecha por la demandada a pesar de las reclamaciones extrajudiciales que le fueron dirigidas al efecto. Que el coste de dichas reclamaciones, cursadas mediante burofax se reclama igualmente.

Comsa, S.A. se opuso a la pretensión, alegando que en la factura correspondiente al mes de Agosto de 2009 se incluye un concepto improcedente, relativo a suministro de alambre de atar, si bien conforme a las cláusulas particulares del contrato- pedido el alambre de atar se entendía ya incluido en el precio del suministro. Se opone igualmente que el acero se suministró defectuosamente, pues debía entregarse elaborado, es decir, soldado en lugar de atado, o cuando menos con los precisos puntos de soldadura para que no se deformara ni doblara, pese a lo que fue entregado con dobleces, haciéndolo inservible para el fin a que se destinaba, lo que obligó a encargar a terceros la subsanación de los defectos antes de su instalación, incurriendo en gastos por 7.689'26 €. Que nunca se proporcionó el certificado de conformidad de la marca Aenor de la mercancía. Que las incidencias producidas resultaron oportunamente comunicadas a la demandante.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia declara probada la existencia de relaciones entre las partes y la realización del suministro de acero corrugado, y a la vista del pedido-contrato aportado al procedimiento y no impugnado por la demandante concluye que el alambre de atar, como concepto reclamado en la demanda, estaba ya incluido expresamente entre las partidas presupuestadas en el pedido. Respecto de los defectos que, según Comsa, S.A., presentaba la mercancía servida en obra, ante todo no excluye la procedencia de acoger, cuando menos en parte, la pretensión de la demandante, habida cuenta que el precio de subsanación de los defectos sería en todo caso inferior al precio de venta, y mediante las reparaciones ya verificadas por terceras empresas la mercancía habría resultado apta para servir al fin que le era propio. Que a la vista de las declaraciones de los testigos, significadamente el jefe de obra de Ferroblan, en relación con las facturas aportada como documentos números 12 y 13 de la contestación, ha quedado probada la existencia y entidad de las deficiencias alegadas en el escrito de contestación, lo que conduce a acoger la oposición de la demandada descontando como coste de subsanación la cuantía de 7.689'26 €. Que también el coste de los burofax enviados para plantear la reclamación resultan imputables a la demandada, como deudora de la cantidad resultante. Por todo lo cual se estima parcialmente la demanda, en el sentido de condenar a Comsa, S.A. en la suma de 8.929'24 €, más intereses legales, y sin hacer expresa condena en costas.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Servinor, alegando que la sentencia omite indebidamente la aplicación del art. 342 del C. de co., habida cuenta que la compradora, Comsa, dejó transcurrir el plazo de caducidad de los treinta días naturales siguientes a la entrega de material para denunciar los presuntos vicios internos de la cosa, extinguiéndose con ello la acción para plantear reclamación.

El precepto invocado por el apelante es de aplicación al supuesto enjuiciado, pues la pretensión trae causa de un contrato de compraventa mercantil, y la cuestión planteada no puede considerarse introducida por vez primera en apelación, pues el actor ya invocó en el escrito de demanda la aplicación de los arts. 325 y ss. C. de co. En todo caso el plazo contemplado en el art. 342 C. de co., lo es de caducidad, lo que significa que puede ser incluso apreciado de oficio, sin necesidad de denuncia expresa del vendedor.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado se estima que no nos hallamos ante un supuesto de vicios ocultos de la mercancía transmitida, sino ante deficiencias tales que hacen impropia la cosa para el uso a que se destina, habida cuenta que el valor total de la mercancía entregada ascendía a 16.622'83 €, y el valor de la subsanación de defectos para recuperar la habilidad del objeto asciende a 7.689'26 €, lo que implica que son de entidad y trascendencia tal que permiten apreciar la entrega de cosa distinta a la pactada, o aliud pro alio.

En ese sentido, tiene declarado el T.S. en S. 17.Feb.2010, a propósito de 'la existencia de aliud pro alio (una cosa por otra) en el contrato de suministro mercantil', que 'la jurisprudencia más reciente viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato 'sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren (...) las legítimas aspiraciones de la contraparte' ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo el 'incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida (...) la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización (del bien objeto del mismo...) según los términos convenidos' ( STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se 'priva sustancialmente' al contratante 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato'.

Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris (en cuanto menos), sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC núm. 3861/2001 ).

La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC núm. 1086/2004 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato'.

CUARTO.-Como segundo motivo de apelación, se alega error en la aplicación de la compensación a favor de la demandada, e implícitamente de la doctrina relativa a la excepción non rite adimpleti contractus. Aduce que de la prueba practicada se desprende que la mercancía, cuya descarga se realizaba por cuenta de la demandada, fue efectivamente recibida en la obra y utilizada por la demandada. Y añade que la valoración de la reparación de deficiencias propuesta de adverso es absolutamente incorrecta y unilateral. Que en ningún caso resultaba procedente la resolución unilateral del contrato decidida por la parte demandada, e invoca la doctrina jurisprudencial que estima de aplicación al presente supuesto.

Frente a lo argumentado en el recurso, en la contestación a la demanda, atendido el relato fáctico que sustenta la oposición y al margen de la denominación de la excepción planteada, fue opuesta la excepción de contrato irregularmente cumplido o non rite adimpleti contractus, a cuyo efecto no se precisa plantear demanda reconvencional, ni tampoco suscitar explícitamente la compensación de deudas, pues la mecánica de la referida excepción opera a modo de liquidación del contrato litigioso, reduciendo el precio pactado en la cantidad equivalente a los defectos apreciados en el objeto transmitido. No podría apreciarse un incumplimiento absoluto del deber asumido por Servinor, pues no se produjo la absoluta falta de suministro de material (que fundamentaría la exceptio non adimpleti contractus), pero sí un cumplimiento irregular, y dentro de esta categoría un incumplimiento irregular de gravedad tal que permite afirmar que el objeto entregado era inhábil a la finalidad pactada, y que si bien no autoriza a Comsa a desatender absolutamente su obligación de pago del precio, sí le permite reducir dicho precio en cantidad equivalente al coste de subsanación de las deficiencias de la mercancía suministrada.

En ese sentido, la doctrina jurisprudencial permite hacer valer la excepción de contrato parcial o irregularmente cumplido (sin utilizar la vía reconvencional), acudiendo a la vía reparatoria de aplicar una reducción sobre el precio pactado, practicándose una 'liquidación' del contrato. Así, declara el T.S. en S. 'dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 '. O la S. T.S. 26.Mar.2007 , que para los supuestos de incumplimiento irregular del contrato de arrendamiento de obra indica la oportunidad de realizar 'una 'liquidación' de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra ( art. 1544 C.c .), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E .'.

En el presente caso, resulta esencial la declaración prestada por el testigo Sr. Amador , perteneciente a la empresa Ferroblan, que además de reconocer la autenticidad de las facturas unidas como documentos números 12 y 13 a la contestación, relata que dicha empresa tenía encomendada la colocación del acero, que no pudo ser instalado directamente porque 'vino defectuoso', extremo que comunicaron a los responsables de Comsa, quienes les dieron instrucciones para que ellos mismos reparasen el acero. Que la otra empresa suministradora de ferralla era Monfenor, si bien no hubieron de hacer reparaciones para ésta porque la misma reparaba por sí el hierro.

A ello se unen las manifestaciones de los testigos vinculados a Comsa, que si bien no hacen prueba plena ( art. 376 L.E.c .), sí despliegan eficacia probatoria en relación con el resto de la prueba practicada.

Igualmente, se atribuye eficacia probatoria, también en relación con el resto de lo actuado, a la documentación aportada por Comsa (documentos 4 y siguientes) consistente en informes de incidencias de la obra, que reflejan que el acero suministrado por Servinor presentaba deformaciones e insuficientes puntos de atado entre unión de barras; todo ello ilustrado con el reportaje fotográfico elaborado el día 17 de Agosto dentro de la actividad de control de recepción de materiales, como control de calidad; e igualmente informe sobre rectificación del defecto suscrita por el Técnico de Calidad el día 20 de Septiembre de 2009, donde consta que se desarma parte del material para corregir las deformaciones y añadir un mayor número de puntos de unión, comunicando a Servinor la necesidad de realizar el suministro en las condiciones acordadas. Todo ello se completa con el burofax enviado a Servinor el día 17 de Noviembre de 2009, manifestando que el acero está requiriendo ser reparado en obra, sin que hasta la fecha se haya dado solución, por resultar insuficiente el atado pese a que se solicitó que se soldara, por una distribución irregular del reparto y dobleces en el acero, resultado de una mala manipulación de origen, que genera retraso en los trabajos y costes cuya valoración se adjunta.

La explicación ofrecida por el apelante para desvirtuar el cálculo del precio de reparación realizado por Comsa, resulta confusa y no fundada. Se asienta en la premisa de que Servinor sirvió 24.968 kg de mercancía, pero no indica en qué prueba fundamenta esa afirmación, y se desconoce si entregó una cantidad superior a ese peso. El documento 3 de la contestación es un mero presupuesto, y ni siquiera contiene previsión de la cantidad de acero a suministrar. Tampoco se extrae conclusión determinante del precio del kilogramo de acero servido por Monfenor en relación con el precio facturado de reparación. Por todo lo cual, se acepta el valor de reparación acreditado por la demandada mediante la prueba antes expresada, y no desvirtuado de contrario, procediendo en definitiva desestimar el recurso.

QUINTO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pérez Cruz en representación de Servinor Infraestructuras, S.L., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, bajo el número 1606 de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.