Sentencia Civil Nº 530/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5003/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00530/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L25618F4

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600029

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005003 /2011 b

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000957 /2010

Apelante: Azucena

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: RICARDO LITO MARTINEZ BARROS

Apelado: Flora , Ángel Daniel

Procurador: RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Abogado: ENRIQUE JOSE HIDALGO LUGO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS Y DOÑA MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 530/12

En Vigo, a veintidós de junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Verbal número 957/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 5003/11, en los que es parte apelante - demandante Dª Azucena , representada por el Procurador D. Jose A. Fandiño Carnero y asistido del letrado D. Ricardo L. Martínez Barros; y, apelada - demandadosDª Flora y D. Ángel Daniel representados por el procurador D. Rafael Fernández Fernández y asistido del letrado D. Enrique José Hidalgo Lugo, sobre Suspensión Obra Nueva.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 24 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de suspensión de obra nueva interpuesta por Azucena contra Flora y Ángel Daniel , haciendo expresa imposición del pago de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª Azucena , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora (Dª Azucena ) afirma que desde siempre se ha venido sirviendo a través de la finca de los demandados para acceder a un terreno de su propiedad (llamado " FINCA000 ") donde tiene árboles frutales, un hórreo y unos perros a los que necesita atender diariamente. Dado que los demandados comenzaron a realizar una construcción ocupando el espacio o superficie por donde pasaba para su FINCA000 "), ejercitó una acción de suspensión de obra nueva.

Por auto de fecha 26 de julio de 2010 se admitió la demanda y se ordenó la suspensión de la obra. Al contestar a la orden de suspensión los demandados presentaron un acta notarial donde figuran diversas fotografías que muestran una zona de paso habilitada por un linde lateral de la finca y separada de la obra por una valla metálica. Ante ello, la jueza a través de auto de 17 de agosto de 2010 levantó la suspensión, y no consideró necesaria la prestación de caución. Con fecha 7 de septiembre de 2010 la actora formuló recurso de reposición contra dicho auto alegando indefensión, dado que se había acordado el alzamiento de una medida en base a unas alegaciones respecto de las cuales dicha parte no había tenido la facultad de pronunciarse, y pidió su nulidad, siendo rechazado el citado recurso por auto de 24 de septiembre de 2010 .

En igual fecha (24-9-10), la sentencia de instancia desestimó la demanda, en base a las alegaciones de los demandados, quienes sostienen que no han privado a la actora de acceso para su finca, puesto que dispone de un paso alternativo que han habilitado al efecto. La actora interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO.- Es imprescindible, con carácter previo, centrarnos en la clase de acción interpuesta: un procedimiento de suspensión de obra nueva, conocido tradicionalmente como interdicto de obra nueva. Según ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, es un proceso sumario, provisorio o cautelar, dirigido a impedir la realización de una obra nueva cuya iniciación ha causado o puede causar un daño o perjuicio al titular del dominio, del derecho, o de la posesión de la cosa que se ve afectada por la obra denunciada. La finalidad de esta acción posesoria es salvaguardar de manera provisional y urgente tales derechos, e impedir que con esa obra nueva se puedan causar o se sigan causando daños.

Es, pues, una acción que protege la simple posesión de hecho, sin entrar a analizar si existe o no derecho a poseer. La actora se ha visto privada de la posesión de hecho que desde tiempo inmemorial venía ejercitando sobre un determinado, concreto y específico lugar o espacio dentro de la finca de los demandados. Ella disfrutaba de un paso que cruzaba en línea recta la finca del los demandados, desembocando en la entrada de su FINCA000 ", y de igual forma que no sería tolerable que cada día pasase a su antojo por un lugar diferente de la finca de los demandados, gravando éste en su totalidad, tampoco se le puede exigir que ella deba soportar que se altere el lugar de ejercicio de la servidumbre de una manera unilateral a voluntad exclusiva de los dueños del predio sirviente.

No corresponde en absoluto a este proceso decidir si hay motivo o no para acordar la alteración del lugar de ejercicio de la servidumbre de paso. En el presente caso se solicita únicamente la protección jurídica necesaria para mantener una situación posesoria estable y consolidada en el tiempo, y se pide por quien se ha visto perturbada en la posesión de hecho que ostentaba pública y pacíficamente, por cuanto venía usando de un paso hasta el día en que el inicio de la construcción de esa obra nueva le ha impedido seguir gozando del mismo paso conforme lo hacía antes.

TERCERO.- Que el lugar del paso se ha modificado quedó probado en este procedimiento de una manera rotunda y abrumadora. No sólo lo afirma la actora, sino que es reconocido tanto por la propia parte demandada, como por los testigos, e incluso por el arquitecto, y el constructor de la obra. Si visionamos la grabación audiovisual del acto del juicio oral (interrogatorios y testifical), son constantes las declaraciones en que unos y otros reiteran conforme "cambiaron el paso", y se dio "otro paso", "el que existe ahora", "el alternativo".

Así, en concreto, el demandado (D. Ángel Daniel ) reconoce que el paso era por donde está ahora la construcción; que cambiaron el trazado del paso sin consentimiento de la dueña de la finca a que da acceso; nunca se le privó de acceso, ya bien por el anterior (paso), o por el nuevo que se le habilitó; la edificación se ubica en el anterior paso porque es el único lugar donde se puede edificar según el Ayuntamiento de acuerdo con las normas que rigen el territorio.

Dice la actora: se le privó de ir por donde iba siempre y sí tiene animales; cuando un día iba con un cacharro para darle comida a sus animales se encontró con una "cancilla" entre su casa y la finca de estos señores, sin que nadie hubiese hablado con ella; entiende que lo normal era que hubiesen antes hablado; la cancilla se ve en una fotografía aportada por su abogada y está situada separando su casa y la finca de esos señores, privándole de un paso que lleva toda la vida; su acceso de toda la vida no lo tiene; en ese momento no miró si estaba la "cancilla" abierta o cerrada ya que no era suya; posteriormente comprobó que tenía otro acceso; el paso que existe ahora es un paso alternativo que no le permite acceder a su finca con un tractor, a pie sí, pero con un tractor no, porque vino el chico del tractor y le dijo que no podía el tractor dar la vuelta; antes era más ancho y podía ir con el tractor para limpiar la finca y llevar las espigas para el hórreo; el paso actual no es más ancho que el actual; el hórreo se está utilizando actualmente para patatas que consumen y para guardar las bicicletas cuando vienen de hacer deporte y los juguetes; el paso del que se ha visto privada iba recto desde la cancilla que pusieron los demandados hasta la entrada de su finca; al ser recto, antes entraba y salía el tractor sin dificultad, pero ahora al no ser recto no puede girar; han cambiado unilateralmente la posesión de su paso.

Uno de los testigos, tío de la actora, manifiesta: que vivió allí muchos años, que tiene fincas y va a ellas cada cierto tiempo, quince días, o un mes; se utilizó y se utiliza el hórreo para patatas, y lo que se quiere meter dentro; la finca de su sobrina tiene viña y árboles, hay uno al fondo que daba cantidad de ciruelas; de siempre el paso era para llevar la cosecha y pasar con un tractor; se cambió el paso sin autorización; el alternativo no es más ancho que el anterior, no cree que tenga una anchura de 3 metros; que no lo midió.

Otro testigo, vecino de la actora, que lleva viviendo en la zona 75 años, a 100 metros escasos, indica: el camino iba todo recto desde la casa de Azucena hasta la otra finca; la verja no estaba; pasaba con un tractor para limpiar la finca, donde hay árboles frutales, un cobertizo, un "canizo" (hórreo) y animales; entraba con el tractor en la finca, y no había "cancilla" en la entrada; la única "cancilla" que había era en la finca de Azucena que separaba su finca y la finca de los demandados y por ella pasaba un tractor, cree que tiene 2,50 metros, pero no sabe.

El arquitecto declara que la entrada de la finca de Azucena puede tener 2,50 ó 3 metros de ancho, y puede entrar un tractor, justo, pero sí; la razón de ubicar la obra de manera que impide el paso antiguo es que tuvo que hacerse respetando los retranqueos de 3 metros respecto a todos los lindes de la finca, y al hacerlo, quedaba un espacio libre muy limitado, que ese lugar era el único y posible para situar la edificación. Respetados los retranqueos se dejó un paso alternativo de 2,50 metros aproximadamente, es el que tiene ahora, que no es el que va a quedar, pues se han de quitar las vallas; el nuevo acceso antes no existía porque en ese espacio había una vieja edificación que se destruyó y que ocupaba parte de lo que es ahora el nuevo camino, y por tanto, tenía que haber otro acceso para ir a la finca de atrás.

El constructor dice que el momento en que se le privaba a Azucena del anterior paso, se habilitó en condiciones de seguridad el nuevo paso alternativo vallado, y se puso un letrero para indicar la zona de paso privado que era para ellos; el paso que habilitó él tiene más ancho que el antiguo; tiene el ancho que tiene la entrada; tiene 3 metros, ahora tiene 2,50 ó 2,40 ó 2,30 porque tiene las vallas; el paso actual va por donde antes había una construcción antigua que tuvieron que derribar.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la prueba documental, realmente revelador es el documento aportado por los demandados con su escrito de contestación a la demanda (folio 75), donde el arquitecto técnico de la obra (D. Benjamín ), como Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución de dicha obra, hace constar con fecha 4 de agosto de 2010, es decir, 19 días después de haberse presentado la demanda, que: "...informo de las medidas preventivas vinculadas a la utilización de la servidumbre de paso existente en la parcela objeto de proyecto. Debido al inicio de la ejecución de la obra, los propietarios de la parcela objeto de actuación, han acordado la habilitación de la servidumbre de paso por el margen lateral de la parcela , mediante la instalación de un vallado..."

A través de la restante documental queda acreditado que la finca de la actora se utiliza, pues en ella hay árboles, un hórreo y un perro, tal y como refleja la fotografía nº 7 que consta incorporada al acta notarial de fecha 5 de agosto de 2010 aportada por los demandados.

Igualmente, las fotografías números 3, 4, 5 y 6 de dicha acta demuestran que el nuevo paso discurre pegado a un linde lateral de la finca de los demandados, por lo tanto bordeando y no en línea recta como antes, quedando delimitado en un extremo por un muro de piedra con postes y tela metálica, y en el opuesto por una valla metálica.

En las fotografías aportadas por la actora con la demanda de fecha 11 de julio de 2010 (folios 43, 44 y 45) se ve la zona donde se situaba el paso antiguo por donde aquella se servía, un trazado en línea recta que iba desde la entrada de la finca de los demandados hasta la puerta metálica de entrada a la finca de la actora (marcada con una cruz). La verja o "cancilla" instalada a la entrada de la finca de los demandados se observa en la fotografía nº 1 de la citada acta notarial. La "cancilla" o portalón metálico de la finca de la actora, que separa ésta y la de los demandados se observa en la fotografía nº 7 de dicha acta.

En la fotografía inferior del folio 123 aportada en el acta de la vista se observa en detalle la zona del camino "alternativo" próxima a la entrada de la finca de Dª Azucena por donde tendría que pasar el tractor y realizar un giro para entrar o salir de dicha finca.

Todo lo anterior refleja que se modificó el lugar del paso, con lo cual ya queda probada la perturbación en el hecho de poseer, y por tanto el daño jurídico causado al poseedor de hecho al no poder éste gozar del paso por el mismo lugar por donde toda la vida lo ha venido haciendo, privándole así de su derecho a seguir utilizándolo en el mismo espacio o terreno en que siempre lo ha disfrutado sin interrupción ni restricciones, hasta que se inició la obra nueva. Pero no sólo se produjo ese daño, sino que se ha añadido otro tipo de daño (material) y de cierta envergadura, puesto que el nuevo trazado no permite a la poseedora de hecho y dueña del predio dominante utilizar un tractor para limpiar su finca o llevar la cosecha al hórreo. Labores o servicios que antes sí podía hacer, pues el trazado del antiguo paso discurría en línea recta, de modo que el tractor entraba y salía sin tener que hacer ningún giro o maniobra, mientras que el paso alternativo establecido de manera unilateral por los dueños del predio sirviente no es recto, sino que discurre por un lateral de su finca acomodándose a la forma y hechura de la misma, de modo que para entrar y salir de las citadas fincas el tractor necesita girar, y no tiene espacio donde poder hacerlo. Además, se cuestiona y resulta controvertido si era más ancho el nuevo paso o el anterior, afirmando la actora que es más estrecho; el arquitecto dice que pasaría "justo" un tractor; y según el constructor tendrá 2,50 ó 2,40 ó 2,30 metros, pero se ampliaría cuando se quite la valla.

En resumen: como consecuencia de iniciarse la realización de una obra nueva se produjo una privación de la posesión de hecho que hasta entonces ostentaba la actora sobre un determinado lugar o espacio. Ello es suficiente para apreciar que se ha generado un daño. No obstante, en este caso, existen además otros daños, que provienen del paso habilitado por los demandados, por cuanto, además de cuestionarse su ancho, el nuevo trazado no permite a la actora utilizar el paso en las mismas condiciones, forma o extensión con que hasta ahora lo venía haciendo, toda vez que no le permite acceder con un tractor a su finca, cuando antes sí podía.

QUINTO.- La jurisprudencia al perfilar los requisitos que han de mediar para que proceda este tipo de acciones, exige como requisito esencial, que la obra no esté concluida cuando se ejercite la acción interdictal. En el presente caso no lo está.

Las fotografías que obran en autos, bien sean las aportadas por la actora (tres fotos de fecha 11 de julio de 2010-folios 43, 44 y 45), bien sean las que recoge el acta notarial (5 de agosto de 2008, 20 días después de la interposición de la demanda) evidencian sin ningún género de duda que al tiempo de presentar la actora su escrito de demanda, la obra no estaba terminada, sino que, al contrario, se estaban todavía iniciando las obras de acondicionamiento de la parcela. Igualmente lo corrobora la restante prueba documental: la licencia de obras se otorgó el día 20 de noviembre de 2009 (folio 81). Los visados correspondientes a diversos documentos son fechados por los distintos Colegios Oficiales los días 25 de junio y 15 de julio de 2010. La demanda se presenta al día siguiente, el día 16 de julio de 2010. El contrato de ejecución de obra se concierta y firma el día 19 de julio de 2010 (folio 83 y siguientes). El auto de fecha 17 de agosto de 2010 ordena la paralización de las obras. Es decir, a la fecha de la demanda, según lo que obra en autos, únicamente se hacían los trabajos preliminares necesarios para comenzar a ejecutar las primeras actuaciones sobre el suelo de la parcela de los demandados.

Por consiguiente, acogiendo el citado criterio jurisprudencial, y examinados los distintos medios de prueba, se comprueba que se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos para el buen éxito de la acción de suspensión de obra nueva. Siendo así, ésta debe prosperar.

SEXTO.- En conclusión, se estima el recurso de apelación interpuesto por Dª Azucena , y se revoca la sentencia dictada con fecha 24 de septiembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Vigo .

En consecuencia, el fallo de dicha resolución judicial queda del siguiente tenor literal:

"Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda de suspensión de obra nueva interpuesta por la representación procesal de Dª Azucena contra Dª Flora y D. Ángel Daniel , y se ordena la INMEDIATA SUSPENSIÓN DE LAS OBRAS que se están realizando en la propiedad de los demandados, en el estado en que se encuentren, apercibiéndoles de que si las continuasen realizando se procederá a la demolición de lo que se edifique. Se imponen a los demandados el pago de las costas procesales."

SÉPTIMO.- En los interdictos de obra nueva no se hace referencia a las costas causadas, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los interdictos.

Ahora bien, el artículo 398.2 de la LEC dispone que si se estima en todo o en parte el recurso de apelación, no se impondrán a ninguno de los litigantes, por lo que sobre las costas de la alzada no se hace especial pronunciamiento.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Azucena , y revocamos la sentencia de 24 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo en los autos de Juicio Verbal sobre suspensión de obra nueva número 957/2010.

En consecuencia, el fallo de dicha resolución judicial queda del siguiente tenor literal:

"Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda de suspensión de obra nueva interpuesta por la representación procesal de Dª Azucena contra Dª Flora y D. Ángel Daniel , y se ordena la INMEDIATA SUSPENSIÓN DE LAS OBRAS que se están realizando en la propiedad de los demandados, en el estado en que se encuentren, apercibiéndoles de que si las continuasen realizando, se procederá a la demolición de lo que se edifique. Se imponen a los demandados el pago de las costas procesales."

Sobre las costas procesales de la alzada, no se hace especial pronunciamiento.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por tratarse de un proceso que tiene interés casacional en base al art. 477, apartado 2, número 3º de la LEC ., y recurso extraordinario por infracción procesal en base al art. 469 de la LEC , dentro del plazo de veinte días a contar desde el día siguiente a su notificación, ante este Tribunal.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.