Sentencia Civil Nº 530/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 430/2012 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigesimoprimeraC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 914933873,387237007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0007272

Recurso de Apelación 430/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2541/2010

APELANTE:D./Dña. Coral

PROCURADOR D./Dña. ANA BARALLAT LOPEZ

APELADO:C.P. CALLE000 , NUM000

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL MERINO BRAVO

MC

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario numero 2541/2010 procedentes del Juzgado 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandada: Dª Coral y de otra, como Apelado-Demandante: Comunidad de Propietarios CALLE000 número NUM000 de Madrid.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 23 de febrero de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. José Manuel Merino Bravo en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra Dª Coral , debo declarar y declaro el carácter molesto de la actividad de contratación arrendaticia (arrendamiento turístico) que se está desarrollando en el piso NUM001 NUM002 y la vulneración de los estatutos comunitarios con la actividad comercial de arrendamiento turístico desarrollado en el mismo, así como el cese inmediato de dicha actividad, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 2 de julio de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Es un hecho admitido que la demandada Dña. Coral es propietaria del piso NUM001 NUM002 del edificio sito en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, con una superficie según el Registro de la Propiedad de 117 metros cuadrados aproximadamente, siendo la finca NUM003 del Registro de la Propiedad número 14 de Madrid.

En el artículo 23 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios del edificio, bajo el titulo uso y destino de los diversos pisos y locales del inmueble, se establece que todo propietario podrá habitar por sí su vivienda, cederla o arrendarla, sin más limitaciones que las que se desprenden de lo dispuesto en el artículo 396 del Cogido Civil y el orden moral. Los pisos se destinarán exclusivamente a viviendas, pudiendo ejercitar los titulares o arrendatarios profesiones liberales, desempeñadas por ellos mismos y prohibiéndose en absoluto el ejercicio o desarrollo en dichos pisos de cualquier otra actividad. Los locales de negocio o tiendas podrán ser dedicados a cualquier género de comercio o actividad mercantil permitidas por la Ley.

Considera la Comunidad de Propietarios demandante que la demandada está desarrollando en la vivienda de su propiedad una actividad prohibida en los Estatutos y además molesta para el resto de propietarios, al venir explotando la vivienda como apartamento turístico para dar alojamiento por periodos muy cortos de tiempo, lo que realiza a través de la empresa Rent4days S.L.

En la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el 12 de enero de 2009 se acordó emprender las oportunas acciones legales para la cesación de la actividad desarrollada en el piso NUM001 NUM002 por estar prohibida y ocasionar además graves molestias, para lo cual, previamente a la reclamación judicial y al amparo del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal se acordó que el Presidente requiriese mediante burofax al propietario del piso para que en el plazo improrrogable de un mes procediera a la cesación inmediata de dicha actividad prohibida, bajo apercibimiento de iniciar las correspondientes acciones judiciales; así como que si transcurrido ese plazo no se observaban cambios sustanciales, se autorizaba al Presidente a otorgar poderes para reclamar judicialmente la cesación de la meritada actividad molesta.

El presidente de la Comunidad de Propietarios remitió burofax a la demandada el 3 de agosto de 2009, entregado a su destinataria al siguiente día 12 de agosto, requiriéndola para que en el plazo improrrogable de un mes procediera a la inmediata cesación de la activad de hostelería desarrollada en el piso, por encontrarse prohibida en los Estatutos y ocasionar, además graves perjuicios y molestias a la Comunidad.

En la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios, iniciadora del proceso, se solicitaba se declarase el carácter molesto de la actividad de contratación arrendaticia -arrendamiento turístico- que se estaba desarrollando en el piso; la vulneración de los Estatutos comunitarios con la actividad comercial de arrendamiento turístico desarrollada en el piso; y el cese inmediato de dicha actividad así como, en su caso, la privación del derecho de uso de la vivienda por el plazo de tres meses.

La demandada al contestar a la demanda alegó que no se había cumplido el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , al no haberse convocado a la Junta de Propietarios después de efectuado el requerimiento de cesación de la actividad para que acordara el ejercicio de las acciones judiciales, y en el fondo se opuso a las pretensiones formuladas por entender que la actividad desarrollada en su vivienda ni estaba prohibida por los estatutos ni resultaba molesta para los demás propietarios en medida superior a lo normal y tolerable.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estimó la demanda, declarando el carácter molesto de la actividad de contratación arrendaticia (arrendamiento turístico) desarrollada en el piso, y la vulneración de los estatutos comunitarios con la actividad comercial de arrendamiento turístico desarrollada, así como el cese inmediato de dicha actividad; sentencia que ha sido recurrida en apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.-Como lo primero que vuelve a plantear la parte apelante es la vulneración del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , es la primera cuestión que debemos examinar.

Debe recordarse que el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que 'Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiera en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento'.

La cuestión suscitada ya la hemos analizado en las sentencias de fechas 9 de marzo de 2004 , 3 de noviembre de 2009 , 21 de diciembre de 2010 y 26 de marzo de 2013 , en las que hemos mantenido que 'Claramente se establecen dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos. Así deberá hacerse en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en el requerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia en la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de propietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación', criterio del que participan otros Tribunales como en la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 4 de marzo de 2002, la Sección 4 ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en sentencia de 22 de abril de 2005, la Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Segovia en sentencia de 20 de julio de 2007, la Sección 4 ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en auto de 7 de mayo de 2008, y la Sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 8 de mayo de 2008 .

Si nos atenemos al criterio que hemos venido manteniendo, como parece adecuado, debemos concluir que, como efectivamente alega la parte demandada y ahora apelante, no se respetó el requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción, pues la Comunidad de Propietarios acordó en la misma Junta requerir a la propietaria demandada para la inmediata cesación de las actividades prohibidas y el ejercicio de las acciones judiciales si la demandada no atendía al requerimiento, cuando, según hemos dicho, en primer lugar se debe practicar el requerimiento del Presidente de la Comunidad al propietario para que cese inmediatamente en las actividades prohibidas, y desatendido este requerimiento, y solo después y como acto independiente, se puede autorizar por la Junta de Propietarios, debidamente convocada al efecto, el ejercicio de la acción de cesación previsto en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La parte apelada, que debió ser consciente de este obstáculo procesal, alegó al oponerse al recurso que el requerimiento de cesación se había realizado antes de la Junta General Ordinaria celebrada el 12 de enero de 2009, en otra junta celebrada el 6 de febrero de 2008, pero si se examina el acta de esta junta se observa que en ella el Presidente de la Comunidad no requiere a la demandada para la inmediata cesación de las actividades prohibidas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

TERCERO.-La apreciación de este óbice de procedibilidad obliga a desestimar las pretensiones de la demanda, sin entrar en el fondo de las cuestiones controvertidas.

Procede, por ello, estimar el recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia recurrida y desestimar la demanda.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte actora; sin que haya lugar a especial imposición de las causadas en este recurso ( artículo 398.2 de la citada Ley procesal).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Coral contra la sentencia que con fecha veintitrés de febrero de dos mil doce pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número ocho de Madrid, y revocando la citada resolución, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid contra Dña. Coral , absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas contra la misma en la demanda; con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, y sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.