Sentencia Civil Nº 530/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 359/2013 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006231

Recurso de Apelación 359/2013 BL

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 63/2012

APELANTE:D./Dña. Efrain

PROCURADOR D./Dña. SARA DIAZ PARDEIRO

APELADO:CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA RODRIGUEZ PECHIN

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 359/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario 63/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 359/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR, S.A.,representado por la Procuradora Dña. Mª Teresa Rodríguez Pechín; y, de otra, como demandado y hoy apelante D. Efrain representado por la Procuradora Dña. Sara Díaz Pardeiro; sobre Mediación inmobiliaria.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. MAGISTRADA DOÑA LUCÍA LEGIDO GIL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, en fecha veintiocho de enero de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Rodríguez Pechín en nombre y representación de CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR, S.A. contra D. Efrain representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Díaz Pardeiro, condeno al demandado a que abone a la actora la suma de 72.500 euros más IVA, intereses por mora desde la interpelación judicial y costas causadas.'

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecisiete de diciembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada, que deben entenderse, en su caso, completados por los de esta resolución.

Segundo.- Conforme se refería en el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia apelada, quedó circunscrita la controversia en estos autos, a conformidad de ambas partes, a delimitar si fue la intervención profesional de la actora, CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR, S.A, a resultas de la nota de encargo suscrita con el demandado D. Efrain en fecha 25 de enero de 2010, la causa eficaz de la ulterior celebración por éste del contrato de compraventa del inmueble que había constituido el objeto del encargo, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón, con D. Melchor , en representación de la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 , C.B.', integrada, además de por el citado comprador, por la esposa de éste, Dª. Margarita y sus tres hijos, D. Jose Daniel , D. Juan Enrique y Dª. Visitacion . Ha existido igualmente conformidad en los autos en el relato fáctico de hechos probados que se contenía en el Fundamento de Derecho segundo de dicha Sentencia, en el que se extractan los distintos hitos temporales de interés en el desarrollo del contrato de mediación suscrito. Tras la oportuna valoración de la prueba practicada se ha estimado en la instancia la pretensión cursada, acogiendo el importe que la actora finalmente concretó al tiempo de la audiencia previa una vez conocido el precio de venta final del inmueble referido (a saber, 72.500 euros, más el IVA correspondiente), con costas al demandado.

Frente a la Sentencia de instancia se alza la representación procesal del demandado estructurando su recurso en una cuestión previa procesal relativa a la tacha de testigos que formuló y sobre la que ninguna referencia se contenía en la Sentencia (luego en el auto aclaratorio de 4 de marzo de 2013 se refería por la Juzgadora, para rechazar la aclaración intentada, que no se había fundamentado la Sentencia en el testimonio de los testigos tachados ni se había procedido a valorar dicha prueba), para arbitrar luego dos motivos de apelación: el primero, con invocación de infracción de ley en cuanto a la distribución de la carga de la prueba aplicada en Sentencia, en el que se denuncia además error en la valoración de las pruebas practicadas; y el segundo, tendente a evidenciar, ex art. 218 LEC , la incongruencia de la Sentencia respecto de la cuantía acogida en concepto de IVA alegando además infracción del art. 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto. El grueso del recurso se sustenta en sostener que la actora no puso en contacto a comprador y vendedor, por lo que no pudiera concluirse que la final compraventa se llevase a efecto gracias a la mediación de GILMAR, no surgiendo por ello el derecho de cobro de la comisión pactada en la nota de encargo, consistente en un 5% del precio estipulado para la venta.

Tercero.- Como se ha expuesto, redunda la apelante en relación con la tacha que formuló de dos testigos que declararon al tiempo del juicio y cuyo testimonio, según reseña explícita en el auto aclaratorio, no fue tenido en cuenta a la hora de fundamentar la Sentencia.

Consta en efecto que en fecha 9 de enero de 2013 la parte actora presentó escrito formulando tacha contra dos testigos propuestos de contrario, comerciales de la propia parte actora, a saber, D. Cesareo y D. Feliciano . Se sustenta la solicitud de tacha en las circunstancias de tener vínculo laboral los testigos con la actora y, además, interés económico directo en el pleito. Ahora bien, ningún dato fáctico novedoso se evidencia en dicho escrito que no concurriese al tiempo de la proposición de tal medio probatorio en la Audiencia Previa que se había celebrado en fecha 6 de junio de 2012, tratándose de circunstancias fácticas, las invocadas, que fueron reconocidas incluso desde los escritos rectores de demanda y contestación, por lo que, pese al efectivo tenor literal del art. 378 LEC , llama la atención la tardanza a la hora de cursar la tacha, más allá de la fecha inicialmente prevista de celebración del juicio, el 4 de octubre de 2012, y un día antes de la segunda fecha señalada a esos fines, el 10 de enero de 2013. Se privó con ello de facto a la parte contraria del trámite de oposición al que alude el art. 379.2 LEC .

Expuesto lo anterior, es lo cierto que la ley procesal efectivamente postula la toma en consideración de la tacha al momento de la valoración de la prueba, pero en modo alguno puede comportar tal tacha la exclusión automática del testimonio del testigo tachado, que, por imperativo del artículo 376 LEC , habrá de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica. Ni que decir tiene que la manifestación del Juzgado en el Auto aclaratorio negando trascendencia probatoria a dichas testificales a la hora de resolver la controversia suscitada en modo alguno vinculará a esta Sala en aras a revisar, tal cual se interesa, la actividad de valoración de prueba llevada a cabo por el Juzgado a quo. Téngase en cuenta a estos efectos que subyace a este motivo previo del recurso de apelación la pretensión de la recurrente de restringir los medios probatorios a tomar en consideración para calibrar si efectivamente la contraparte, la entidad actora, atendió la carga que a ella competía de acreditar, ex art. 217 LEC , los hechos constitutivos de su pretensión, debate éste que se aborda en el siguiente fundamento jurídico.

Cuarto.- En reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 se fija como doctrina jurisprudencial que 'el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulta decisiva o determinante para el buen fin o éxito del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma'. Tal es, a criterio de esta Sala, lo acaecido en el caso de autos por lo que, en consecuencia procede, con confirmación de la resolución recurrida, reconocer a la entidad mediadora hoy apelada el derecho a la retribución pactada por la mediación en la venta del chalet del demandado.

No se cuestionó en los autos la realidad y vinculatoriedad de la nota de encargo de que dimana la relación contractual controvertida. Se aportó con la demanda como documento nº 2, con reseña en el mismo de los datos del inmueble objeto del corretaje, del precio estipulado para su venta (1.600.000 euros) y del plazo de duración del contrato de 4 meses, con opción de prórroga tácita por iguales periodos salvo denuncia expresa por parte de cualquiera de las partes con al menos 15 días de antelación a su vencimiento o de cualquiera de sus prórrogas. Se preveía de forma explícita, en lo que aquí interesa relativo a los honorarios a percibir por la actora por sus labores de mediación, que tal porcentaje del 5% sobre el precio de venta procedería incluso 'en el caso de que la transmisión a terceros, objeto y fin del presente documento se produzca de cualquiera de las formas posibles, directa o indirectamente, a través de un cliente facilitado por GILMAR, aun cuando se realice transcurrido el período de vigencia del encargo de venta'.

Pese a los términos en que discurría el escrito de contestación a la demanda, parece que se ha desistido de aquél inicial posicionamiento que negaba a la actora actuación alguna profesional en relación con el encargo recibido. Y sí quedó acreditado, por el propio testimonio de D. Juan Enrique a presencia judicial, que efectivamente verificó en compañía de la actora las visitas al inmueble que reflejaban los documentos nº 15 y 19 de la demanda, en fechas 13 de abril y 6 de mayo de 2010, y ello pese a todas las suspicacias que, con examen ciertamente meticuloso de la documentación aportada de adverso, se vertían por el demandado al tiempo de contestar a la demanda, que quedaron después desvanecidas a resultas de la prueba practicada, acreditándose, entre otros particulares, que ya existió nota previa de encargo respecto del mismo inmueble suscrita en fecha 7 de diciembre de 2007 con la misma entidad actora, si bien con un precio estipulado de venta muy superior (2.500.000 euros).

Tampoco cabe cuestionarse en modo alguno que el inmueble de referencia, de la CALLE000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón, fue finalmente adquirido (documentos nº 7 y 9 de la contestación a la demanda) por la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , integrada tanto por quien finalmente concurrió al acto de la compraventa, D. Melchor , como por su esposa Dª. Margarita y sus tres hijos, entre ellos, D. Juan Enrique , a quien finalmente le consta registralmente un porcentaje de titularidad en pleno dominio del 22,222% con carácter privativo (documento nº 23 de la demanda).

El certificado que, por original, obra unido al folio 251 de las actuaciones, emitido por la entidad bancaria BANKIA, en contra de lo pretendido por el recurrente, no tiene la trascendencia probatoria que se le predica. Únicamente acredita que D. Nemesio era director de la oficina 2993 y que se solicitó un préstamo por la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B. para la financiación de la adquisición del inmueble litigioso, que fue denegado, sin constancia alguna de otros datos relativos a D. Luis Francisco . Tal certificado deja efectivamente huérfano de prueba el iter adquisitivo que, paralelo al sostenido por la actora (y, se concluye, acreditado en autos), ha sostenido el hoy recurrente, a saber, que la compraventa se gesta con la intermediación de sendos directores de sucursales de Caja Madrid, el de la localidad de Leganés, D. Nemesio , conocido del comprador, y el de Aravaca, D. Luis Francisco , conocido del demandado. Tal conclusión en modo alguno comporta una inversión proscrita de la carga de la prueba, sino en todo caso, la estricta aplicación de lo previsto en el art. 217.3 LEC , en relación con el apartado nº 7 del mismo precepto, al que alude la Sentencia recurrida.

A la conclusión precedente, estimatoria de la reclamación económica efectuada, igualmente coadyuvan los dos testimonios tachados de forma postrera por el demandado, los de los trabajadores de la entidad actora, quienes transmitieron a presencia judicial las sospechas que siempre tuvieron de que efectivamente la compraventa se hubiese materializado con uno de los clientes facilitado por ellos, lo que solo pudieron verificar tiempo después en razón de haberse demorado en exceso la inscripción registral de la nueva titularidad, circunstancia para la que ninguna explicación ofreció ni el demandado ni el testigo D. Juan Enrique .

Quinto.- El segundo motivo del recurso tampoco puede prosperar. Se denuncia que la Sentencia es incongruente por el hecho de haber condenado al demandado a abonar, junto al principal (5% del importe final de la venta de la vivienda), el 'IVA correspondiente'. Introduce ahora ex novola apelante una controversia no suscitada en la instancia, cual es el tipo impositivo de aplicación a la operación litigiosa, aludiendo al incremento operado desde el 18% anterior, al 21% actual, llegando a augurar o predecir, sin sustento alguno en los pronunciamientos de la Sentencia, que la condena real ascendería a 87.725 euros de principal en aplicación del tipo más elevado, todo ello pese a que la pretensión de la actora siempre consideró el tipo impositivo del 18% y así se deduce de los autos.

La circunstancia de constar o no en autos la correspondiente factura que de soporte a la reclamación económica realizada, a cuyos fines incluso se arbitró prueba más documental al tiempo de la audiencia previa, es, a estos efectos civiles, absolutamente intrascendente. Baste a nuestros efectos con verificar que, según la normativa reguladora, la operación negocial litigiosa está sujeta al IVA, como así se hacía constar incluso en la nota de encargo suscrita, y que, reconocida la procedencia de la reclamación económica cursada, el importe objeto de condena debe comprender también, como se decía en la Sentencia de instancia, el IVA correspondiente, que, por lo demás, según refería la actora, no se ha podido facturar antes, junto a los honorarios correspondientes, al habérsele ocultado la compraventa concertada con uno de los clientes por ella facilitado.

Sexto.- El rechazo íntegro del recurso comporta que las costas de esta apelación se impongan al apelante ( art. 398.1 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Efrain , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid en fecha 28 de enero de 2013 en los autos de referencia, que se CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada al apelante. con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.