Sentencia Civil Nº 530/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1293/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2015/0000142

Recurso de Apelación 1293/2015

Autos Nº: 36/15

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE PARLA

Apelante- demandado: DON Ismael

Procurador: DON JOSE ANTONIO HURTADO CEJAS

Apelada-demandante: DOÑA María Rosario

Procurador: DON JUAN JOSE CEBRIAN BADENES

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 530/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 23 de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 36/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Ismael , representado por el Procurador Don José Antonio Hurtado Cejas.

De la otra, como apelada-demandante Doña María Rosario , representada por el Procurador Don Juan José Cebrián Badenes.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Juan José Cebrián Badenes en nombre y representación de Doña María Rosario , contra Don Ismael , y DECLARO la disolución del matrimonio formado por Doña María Rosario , y Don Ismael , y acuerdo las siguientes medidas de la situación que se constituye:

1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, siendo compartida la patria potestad.

2º.- El uso de la vivienda familiar sito en Parla ( Madrid), CALLE000 número NUM000 portal NUM001 , NUM002 se atribuye a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan.

Como consecuencia de dicha atribución, le corresponderá a la madre abonar todos los gastos derivados de los suministros de la vivienda, así como las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, debiendo abonar por mitad ambos progenitores las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios que puedan fijarse, así como el IBI y cualesquiera otros gastos que graven la propiedad de la vivienda familiar.

3º.- El padre podrá tener en su compañía a los hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a las 21:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas. Si se diera la situación de puente o un festivo unido a un fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

Vacaciones de Navidad.- Se tomará como base el calendario escolar, dividiéndose en dos períodos dichas vacaciones, uno desde el primer día no lectivo hasta el 31 de diciembre ambos inclusive, y otro del 31 de diciembre al 7 de enero o en su defecto último día no lectivo. Los años impares elegirá la madre y los años pares elegirá el padre. El horario de recogida será las 11:00 horas y el de entrega las 11:00 horas de los días señalados. El progenitor que le corresponda el primer período podrá tener a los menores en su compañía el día de Reyes ( 6 de enero), desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Vacaciones de Semana Santa: Se tomará como base lo que se entiende por vacaciones de Semana Santa atendiendo al calendario escolar. Por tanto, se dividirá la misma en dos períodos, el primero comprenderá desde el primer día festivo no lectivo hasta el miércoles santo, y el segundo período desde el miércoles santo hasta el lunes de pascua. Los años impares elegirá la madre y los años pares elegirá el padre. El horario de recogida será las 11:00 horas y el de entrega las 11:00 horas de los días señalados.

Vacaciones de verano: se tomará como base los meses de julio y agosto. Cada progenitor pasará con los menores la mitad de dicho período vacacional. Los años impares elegirá la madre y los años pares elegirá el padre. El horario de recogida será las 11:00 horas y el de entrega las 11:00 horas de los días señalados.

El lugar de entrega y recogida se realizará siempre en el domicilio conyugal sito en Parla ( Madrid), CALLE000 número NUM000 portal NUM001 NUM002 , si bien cuando la progenitora custodia estableciera su domicilio en lugar distinto al anterior, se realizará la entrega y recogida de los menores en tal domicilio siempre y cuando esté situado dentro de la Comunidad de Madrid. Asimismo en períodos vacacionales ambos progenitores deberán comunicarse el lugar donde se van a encontrar los menores.

4º El padre abonará en concepto de pensión de alimentos 200 euros mensuales por cada uno de los hijos. Dicha cantidad se abonará por el padre dentro de los primeros 5 días de cada mes a la esposa en la cuenta que ésta designe, y será actualizable anualmente conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios de los menores, tales como gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los gastos educativos no cubiertos por becas, incluyendo expresamente en este concepto el importe de la matrícula anual y mensual que se abone al colegio concertado, así como las salidas programadas por el centro escolar, así como las actividades extraescolares que los menores están cursando y asistiendo en la actualidad y a las que pudieran asistir en el futuro, sin que puedan entenderse incluidos en el concepto de gastos extraordinarios el material escolar y libros que necesiten los menores, entendiendo que los mismos son gastos extraordinarios.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ismael , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña María Rosario escrito de oposición y el Ministerio Fiscal escrito de adhesión parcial al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 200 euros de alimentos y que no se abonen los gastos de matrícula del colegio de las actividades extraescolares presentes y futuras que no sean expresamente aceptadas por el recurrente e Ibi y cuotas comunitarias y se alega entre otras razones que el líquido que cobra la interesada es superior a 130 euros al mes señalando que lo que percibe es 1700 euros mensuales; significando sus ingresos de 737 euros y explica que si no da su aprobación no debe quedar obligado pudiendo hacerlo como liberalidad . Y discrepa del pago de la mitad del IBI y las cuotas extraordinarias de la comunidad del domicilio familiar.

Por su parte doña María Rosario pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que pese a la situación de desempleo goza de solvencia avalada por la indemnización por despido y los trabajos como mecánico .

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere en parte al recurso en lo tocante a los gastos extraescolares y a matrículas y alega entre otras razones a la triple condición de imprevistos, necesarios y no cubiertos por la SS o en su caso por el sistema público correspondientes.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de NUM004 y NUM005 años de edad como nacidos el NUM003 y NUM006 .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos teniendo en cuenta que la apelada cuenta con ingresos que suponen un promedio de unos 1550 euros al mes en tanto el recurrente percibe recursos procedentes del desempleo que alcanzan en torno a los 800 euros al mes debiendo tener presente que los gastos de los menores propios y habituales de unos niños de su edad suponen un coste próximo a los 108 euros al mes de colegio, un importe de poco más de 34 euros de la actividad de baile y el fútbol comporta un coste por la cuota anual de 180 euros.

Hay que recordar en este punto que ambas posiciones han de ponderarse ajustadamente al establecer de una parte la obligación de fijar, principalmente y de una parte, la necesaria aportación paterna a los alimentos de los hijos cuando menos en los márgenes del llamado mínimo vital y al tiempo valorar la difícil situación económica del obligado al pago quien ha de atender asimismo sus propias necesidades vitales.

Al respecto la doctrina jurisprudencial del TS entre otras la sentencia de 12 de febrero de 2015 argumenta lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se.......'

En esta tesitura la Sal estima ha de ser reducida la pensión alimenticia y fijar en 250 para ambos hijos, 125 por cada uno, que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada , cobrando vigencia esta medida desde esta resolución en aplicación de la doctrina del TS, operando la primera y próxima actualización el 1 de enero de 2017.

Se estima en parte el recurso planteado y se revoca en este punto la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada el carácter extraordinario de las matrículas y las actividades extraescolares presentes y futuras que no sean expresamente aceptadas por el apelante.

Ha de aplicarse en este punto lo ya establecido por este Tribunal entre otras en resolución de 6 de octubre de 1998 , y por ello se está en el caso de revocar la resolución apelada. En efecto esta Sala en dicho auto señaló que:'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal .'

Desde esta perspectivo es claro que no pueden incluirse en el concepto de gastos extraordinarios los correspondientes a la matrícula, anual o mensual, por ser un concepto regular , periódico que se produce anualmente, o por mes, al comienzo del curso escolar debiendo por lo tanto incluirse en el gasto ordinario a sufrugar por la pensión alimenticia al igual que las actividades extraescolares presentes y futuras , con carácter general sin perjuicio de analizar en cada caso concreto la natureleza y contenido del gasto y a salvo, siempre, claro está la conformidad del progenitor no cusotido para afrontar dichos gastos.

Se revoca en este punto la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y se pretende también se revoque el pronunciamiento relativo al pago del IBI y las cuotas de la comunidad debiendo recordar que la sentencia dispone expresamente que la usuaria abonará el pago de las cuotas ordinarias de la comunidad correspondiendo a ambos propietarios el abono por mitad de las cuotas extraordinarias de la comunidad.

Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto de la problemática suscitada , entre otras, sentencia de 27 de octubre de 2006 , y asimismo la de 24 de mayo de 2011 advirtiéndose que aunque es cierto que ,conforme declara el TS - en las sentencias de 25 de mayo de 2005 y 1 y 20 de junio de 2006 - el artículo 9-5de la LPH, de 1960 al igual que el artículo 9,1 1 de la vigente ley de 1999, impone al propietario de una forma clara e inequívoca , el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por un solo de los cónyuges cotitulares del inmueble constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales.

Hay que puntualizar que la vivienda aludida esutilizada de modo permanente y estable por la madre e hijos .

Y en este sentido viene diciendo esta Sala ' No podemos , sin embargo olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente , tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, a aquel que ostenta, de facto, el uso, exclusivo de dicho inmueble. En lógica y justa correspondencia ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del mismo, en cuanto originados por quienes habitan dicho inmueble, redundando en su exclusivo beneficio.

No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del CC .., el artículo 500 , por la remisión genérica efectuada en el artículo 528 , previene que el usufructuario, en este caso el usuario, está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo en utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con o sin voluntad del otro, hace de dicho inmueble y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario bajo la cobertura del artículo 504 en relación con el artículo 500 dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.

A mayor abundamiento, sabido es que en la sentencia que recae en el proceso de separación, divorcio o nulidad se hace expreso pronunciamiento, en muchas ocasiones, al respecto de la obligación de aquel que tiene atribuido el derecho de uso sobre la vivienda familiar, de afrontar los gastos ordinarios de comunidad, sin repercusión de dicho pago al momento de liquidar la sociedad legal de gananciales , a diferencia de lo que ocurre con los gastos que afectan a la propiedad , los que, consecuentemente , son de cargo de ambos cotitulares y por ende se repercuten al momento de la liquidación del patrimonio ganancial cuando uno de ellos ha hecho frente con carácter exclusivo a dichos gastos'.

Por todo cuanto antecede el recurso debe ser desestimado y la sentencia ha de ser confirmada.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Ismael contra la Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Parla , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 36/15, entre dicho litigante y Doña María Rosario , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija como pensión de alimentos 250 euros para ambos hijos, 125 por cada uno, que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada , cobrando vigencia esta medida desde esta resolución , operando la primera y próxima actualización el 1 de enero de 2017.

No se incluyen en el concepto de gastos extraordinarios los correspondientes a la matrícula, al igual que las actividades extraescolares presentes y futuras , y ello con carácter general sin perjuicio de analizar en cada caso concreto la natureleza y contenido del gasto y a salvo, siempre, claro está la conformidad del progenitor no cusotido para afrontar dichos gastos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1293-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe