Sentencia CIVIL Nº 530/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 444/2015 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812442120138067645
Recurso de apelación 444/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 635/2013
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: Carlos Cuende Vilaplana
Parte recurrida: Eusebio
Procurador/a: Laura Carrion Rubio
Abogado/a: Daniel PERALTA NEBOT
SENTENCIA Nº 530/2017
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Lugar: Barcelona
Fecha: 16 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de mayo de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 635/2013 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia de fecha 06/02/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Laura Carrion Rubio, en nombre y representación de Eusebio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. representada por la Procuradora Sr. Ramón Davi contra Eusebio absolviendo del petitum formulado, sin perjuicio que la actora pueda reclamar lo que a su derecho convenga teniendo en consideración la no inclusión de los intereses moratorios dentro del principal, con expres aimposición de las costas procesales a la parte actora, desestimándose cualquier otro pedimento de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/10/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la sentencia de instancia en recurso de apelación la actora, solicitando su revocación y la procedencia de la condena de la demandada a las sumas que reclama, con expresa imposición de las costas.

La parte demandada se opuso al recurso , peticionando la confirmación de la resolución apelada y subsidiariamente que se confirme la desestimación de la demanda declarando la nulidad de las condiciones generales 1ª, 3ª,5ª y 7ª del contrato de préstamo, condenándose a la actora al pago de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Muestra la apelante su disconformidad con la resolución que apelada, valorando que incurre en contradicciones, que no se aplicó el interés moratorio pactado sino el de 2,5 veces el precio del dinero y que la Directiva Europea que cita la resolución apelada no establece que la inclusión de cláusula abusiva vicie de nulidad el contrato, sino que deberá dejarse sin aplicar la cláusula contractual.

Consta en autos que el Contrato de préstamo suscrito entre las partes establece un interés de demora del 29%, si bien la apelante, como se indica en su demanda, no aplicó el mismo para cuantifcar la deuda, sino el de 2,5 veces el interés legal del dinero .

Debe partirse de la existencia del impago, pues no ha probado la demandada la satisfacción de los abonos correspondientes y de que las partes pactaron la cláusula que permite la resolución contractual, entre otros extremos por impago de las cuotas en los plazos previstos, habiendo la Sala Primera del Tribunal Supremo venido a corroborar la validez y eficacia de las cláusulas de vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones que incumben al deudor, en STS de 7/02/2000 o 12/12/2008 entre otras.

Llegados a este punto se hace preciso aludir, en cuento al interés de demora, a que nuestro T.S. en Sentencia de 03/06/2016 , establece que para realizar el control de contenido de abusividad de éstas cláusulas ha de tenerse en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual el límite legal previsto en el art. 114.3 L.H . no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula, estableciendo la STS 265/2015 para los intereses de demora en préstamos personales el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

En consecuencia con lo expuesto la cláusula de referencia es abusiva y declarada la abusividad de la cláusula, considera la referida resolución del T.S. que la consecuencia será su eliminación total, sin que resulte factible una moderación de la misma por una de las partes. Por tanto la declaración de abusividad de la cláusula del interés de demora no supondrá la nulidad del contrato sino la no aplicación de aquella y sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, cláusula no viciada por abusividad y que por ello seguirá cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución .

Por ello, cabe una estimación parcial del recurso en cuanto procede la condena de la demandada al abono de lo debido, si bien deberá la apelante presentar nueva liquidación de deuda sin aplicar el interés de demora, sino el remuneratorio pactado que era del 7,5%.



TERCERO.- La apelada se remite en su escrito de oposición a la nulidad de otras cláusulas contracturales , entre las que enuncia en primer término la primera , en tanto impone una suscripción de un seguro de vida/incapacidad y no puede apreciarse su nulidad dado que no ha ejercitado la demandada acción de nulidad de alguna, no siendo siquiera la cláusula objeto de la liquidación de deuda.

Se remite también a la Condición general 3, en cuanto impone un interés de demora del 29% , debiéndose efectuar remisión a lo expuesto en el fundamento anterior .

La Condición general 5ª sobre la resolucion también entiende que es nula y no puede aceptarse esta valoración por lo ya referido en el fundamento que precede.

Por último se remite a la Condición general 7ª, sobre tarifa, comisiones y gastos, que permite a la entidad financiera cobrarse en concepto de comisión por devolución un mínimo de 18,03 euros o el 3% de las cuotas impagadas , lo que en una cuota fija pactada de 292,38 euros supone una comisión del 6,16% , a la que debe añadirse la imposición de las comisión de reclamación de 15,03€ , que nos situaría en una comisión del 11,30 %. No cabe acoger la pretensión de la apelada no habiendo instado en debida forma la nulidad de estas y no apreciándose de oficio, no valorándose la existencia de desproporción ni desequilibrio importante, siendo obvios los gastos que se generan al reclamar los débitos existentes, no solo derivados de los lógicos recibos sino de las propias reclamaciones, todo lo cual hace que habiéndose aplicado 60,12 € euros por gastos, dado lo expuesto, no pueda apreciarse la abusividad.

En consecuencia debe estimarse, por lo expuesto, parcialmente la apelación, sin que quepa acoger las alegaciones de la apelada, a excepcion de la alusiva al interés de demora, no entendiendo tampoco la existecia de acto propio de la actora contra el que hubiera actuado.



CUARTO .- Estimándose parcialmente la apelación, no procede expresa imposición de las costas de la instancia ni de las de ésta alzada , de conformidad con lo previsto en el art. 394 y 398 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet de Vallès , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, estimando parcialmente la demanda, declarando resuelto el contrato de préstamo suscrito entre las partes y condenando al demandado a abonar a la actora la suma que resulte, debiendo ésta aportar nueva liquidación de deuda en la que se aplique en lugar del interes moratorio el remuneratorio. No procede expresa imposición de las costas de éste procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.