Sentencia CIVIL Nº 530/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 100/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000100/2017
NIG: 3803842120160004901
Resolución:Sentencia 000530/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000330/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Aquilino Sergio Rodriguez Curbelo Patricia Cabrera Aguirre
Apelante Elsa Cristina Fuentes Marrero Ana Yasmina Calderón Gonzalez
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de diciembre de 2017.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandante, en los reseñados autos de Juicio ordinario 330/2016, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19 de diciembre de 2016 , seguido el
recurso a instancia de Dña. Elsa , representada por la Procuradora Dña. Ana Yasmina Calderón González
y dirigida por la Letrada Dña. Cristina Fuentes Marrero; contra D. Aquilino , representado por la Procuradora
Doña Patricia Cabrera Aguirre, y asistido del Letrado D. Sergio Rodríguez Curbelo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Elsa frente a Dº Aquilino , absolviendo al demandado de las pretensiones contra él deducidas.

Las costas procesales se imponen a la parte actora.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de APELACION, que deberá presentarse por escrito ante este Juzgado, dentro de los VEINTE DIAS siguientes a su notificación, y exigirá la constitución de un depósito, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado, por importe de CINCUENTA EUROS.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 22 de noviembre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando el error en la valoración de la prueba.

Aduce la recurrente que, como afirma la sentencia apelada, el principal punto de conflicto es el momento en que se considera entregada a la actora la posesión de la vivienda objeto del procedimiento, y que la entrega debe entenderse realizada, salvo prueba en contrario, en la fecha de la sentencia que aprueba el convenio regulador.

Entiende esta parte que, conforme al documento 5 aportado con la demanda, escritura de cesión de bienes inmuebles de 26 de noviembre de 2015, en su hoja 40 correspondiente a la escritura de consentimiento con número de protocolo 2.052 de fecha 25 de noviembre de 2015, Don Evaristo , Administrador del patrimonio del demandado, deja de limitar la capacidad de disponer de los bienes procedentes de la herencia de su madre, exponiendo en el punto III de dicho documento: 'Que, en consideración a tales razones, y especialmente al hecho de que el heredero se encuentra obligado en virtud de convenio regulador de su divorcio aprobado judicialmente, a la entrega de alguno de dichos bienes hereditarios a su ex esposa, es por lo que...'.

Considera la representación de la apelante que dicha manifestación vertida en el año 2015 desvirtúa la presunción 'iuris tantum' alegada en la sentencia, por reconocer expresamente que la entrega del inmueble no se ha producido, resultando claramente que el otorgamiento del convenio del divorcio no llevó aparejada la entrega de la vivienda.

Expone el fundamento tercero de la sentencia que la prueba obrante en autos acredita que la actora tenía la posesión del inmueble antes de adquirir la propiedad, por equiparar la entrega de llaves con la entrega de la posesión, a lo que la parte insiste en que queda desvirtuada la presunción por el contenido del documento 5, acompañando como documento la sentencia y actuaciones penales seguidas contra el demandado en procedimiento abreviado 333/2016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Villanova i la Geltrú, y la declaración del después condenado, apelado en autos, vertida el 27 de noviembre de 2014, en la que éste indica 'Que en un primer momento la denunciante rechazó la entrega del piso porque faltaban los trámites registrales'.

Reseña la recurrente que en el documento 15 de la demanda, burofax remitido al demandado el 9 de noviembre de 2015, ya se cita textualmente esa frase del contenido de la declaración como imputado del señor Aquilino en aquel procedimiento penal.

La sentencia recurrida afirma que el inmueble adjudicado en el convenio regulador fue domicilio familiar hasta el año 2003, si bien la parte apelante señala que ello no implica que la demandante posteriormente a esa fecha tuviera la posesión del mismo. Pone de relieve esta parte que en el convenio regulador del divorcio (documento 3 de la demanda), ya se señala como domicilio familiar el sito en CALLE000 nº NUM000 .

Afirma la recurrente que una vez que la demandante cambia su domicilio familiar deja de tener la posesión de la vivienda objeto de esta litis.

Señala la recurrente que el demandado hizo entrega en las escrituras aportadas como documentos 3 y 5, a la fecha de la firma de las mismas, de los bienes a los que se refieren, siendo destacable que la primera de las escrituras se refiere a la vivienda, y la segunda a la plaza de garaje, y que en la escritura documento 3, en su hoja 10, se dice expresamente: '...junto con una plaza de aparcamiento en el mismo edificio que no es objeto de entrega en virtud del presente otorgamiento', expresión que, a sensu contrario, corrobora que fue en ese momento, año 2015, cuando se hizo entrega de la finca, dejando para un momento posterior la entrega del garaje.

Por lo tanto, refiere la recurrente que la actora no contó con un domicilio del que disponer hasta que no se formalizó la entrega objeto de la litis, a través de la escritura, para depositar en él sus enseres, y por ello no es hasta ese momento cuando la misma ejecuta la sentencia de 2009, reclamando la devolución de los mismos, como consta en el Auto de 11 de octubre de 2016 aportado como documento 1 en la audiencia previa.

Hace hincapié la parte apelante en los múltiples intentos por encauzar amistosamente el cumplimiento del convenio regulador del divorcio, y así, los documentos 10 a 15 aportados con la demanda.

La sentencia recurrida en su fundamento cuarto señala que el demandado estaría obligado a entregar la vivienda en el estado que tenía cuando se adjudicó a la demandante, habiendo quedado probado conforme a las testificales practicadas, que dicha vivienda se dejó en las mismas condiciones en las que se encontraba cuando la familia cambió de vivienda. Impugna la parte recurrente esta afirmación con remisión al informe pericial que detalla los daños, entre otros un mueble de lavabo retirado del baño común, y varios electrodomésticos de la cocina quitados de su posición, contrastando todo ello con las fotografías acompañadas al escrito de demanda (fotografías del dictamen pericial y del acta notarial) para obviar que el estado en el que se encontró su mandante la vivienda no ha podido ser el estado en que se encontraba cuando la familia vivía en ella, careciendo de mobiliario básico además de los daños acreditados, obedeciendo la retirada del mueble del lavabo, de los electrodomésticos, de los desagües del fregadero, el arrancado de las aspas de los ventiladores, etc, a un acto voluntario, y no al deterioro por el paso del tiempo.

Alega la parte apelante que aún teniendo en cuenta la posibilidad de que algunos daños se produjeran por el transcurso del tiempo, dado que la posesión de la vivienda la tenía el demandado, el mismo estaba obligado a la conservación en buen estado del inmueble y, desde luego, no causar daños o sustraer objetos vinculados al mismo, como los que son objeto de reclamación en esta litis.

Concluye la parte apelante que se ha producido un perjuicio económico en el patrimonio de la demandante al resultar dañados elementos de su propiedad, y es claro y evidente que se ha producido un daño a bienes que estaban en servicio y uso por lo que debe repararse dicho daño, cuya cuantía ha sido matizada por el perito Don Matías .

Añade esta parte que el demandado pretende utilizar las testificales propuestas por su parte para acreditar que la posesión de la vivienda la ha ostentado la apelante desde 2009, siendo infructuoso el intento pues ni los propios hijos comunes del matrimonio declararon que hubiera sido entregada la propiedad a su madre, declarando que han entrado y salido de la vivienda durante este período sin que nadie viviera allí.

De igual modo la Presidenta de la Comunidad de Propietarios, que ni siquiera conoce a la actora, pero sí al demandado como propietario del inmueble.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso se revoque la sentencia apelada dictando otra por la que se condene a Don Aquilino a abonar a la parte actora la cantidad de 19.087,05 euros, por los desperfectos causados en la vivienda objeto de la presente litis.

El demandado apelado se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, por entender que la sentencia valora correctamente la prueba.



SEGUNDO.- El recurso debe estimarse como se dirá.

La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y alcanza un resultado distinto del reflejado por la Juez a quo, particularmente en cuanto al momento en que se produce la entrega de la posesión de la finca por parte del apelado demandado a la apelante actora en cumplimiento de lo acordado en el convenio regulador pactado entre los litigantes, e, igualmente, respecto del incumplimiento por parte del demandado, contractualmente obligado, de su obligación de conservación de la cosa con la diligencia propia de un padre de familia, hasta el momento de la entrega efectiva.

Tampoco se comparte el razonamiento jurídico de la sentencia de instancia cuando expresa que: 'Ciertamente, el 19 de noviembre del 2015 se otorgó escritura pública de 'cesión de bienes', pero, como mantiene la demandada y resulta de lo expuesto en el fundamento precedente, esa escritura no atribuye a la actora la propiedad de la vivienda, que tenía desde el año 2009, sino que permite que ese derecho pueda tener acceso al Registro de la Propiedad.' De la lectura de la documentación obrante en autos y más especialmente el convenio regulador, no puede en absoluto afirmarse que la actora fuera la propietaria del inmueble objeto de estos autos desde la firma del convenio, a pesar de la expresión que en el mismo se utiliza de 'adjudicación' de dicho inmueble en pago de su haber. Los únicos bienes gananciales existentes y que deben liquidarse son: 1º.- Un cuarto trastero en el edificio La Gaviota; y, 2º.- Los frutos, rentas e intereses devengados durante el matrimonio procedentes de los bienes privativos del señor Aquilino , que se cuantifican en 140.000 euros.

En pago de los 65.000 euros que le corresponden a la esposa por la liquidación de la sociedad de gananciales se dice que 'se le adjudica a Doña Elsa ': a.- Vivienda enclavada en la planta NUM001 del mismo EDIFICIO000 ); b.- Plaza de garaje nº NUM002 .

Estos bienes que se dice que se le adjudican a la esposa NO son gananciales, nunca lo han sido, y no se consideran como tales en el convenio, son bienes privativos del esposo procedentes de la herencia de sus padres, que, además, están inscritos a favor de una sociedad limitada, sociedad familiar de los padres del señor Luis Francisco . Lo que se desprende del convenio es que es exclusivamente el esposo quien ha percibido o disfruta de los frutos rentas e intereses devengados durante el matrimonio procedentes de sus bienes privativos, que, sin embargo, correspondían a la sociedad de gananciales, y que, por lo tanto, en la liquidación de esta sociedad de gananciales le corresponderían a Doña Elsa la mitad de estos frutos, y en lugar de abonar el señor Luis Francisco en metálico a Doña Elsa los 65.000 euros que le corresponden, en pago de dicha suma el señor Luis Francisco se obliga a cederle la vivienda y la plaza de garaje objeto de estos autos, esto es, dos bienes privativos, como dación en pago.

El convenio por tanto no es por sí sólo apto para la transmisión del dominio de estos bienes privativos del señor Luis Francisco a la señora Elsa ( artículo 609 del Código Civil ), es simplemente un título que debe completarse con la traditio, en este caso y respecto de la vivienda, la escritura pública de cesión de bienes de 19 de noviembre de 2015 (documento 3 de la demanda), salvo que se acredite que se ha producido la entrega posesoria en momento anterior, lo que no se prueba, así como los actos necesarios para que puedan inscribirse las fincas a favor de Doña Elsa en el Registro de la Propiedad.

Cuando el bien es ganancial basta la adjudicación en convenio regulador que liquide la sociedad de gananciales para la adquisición del dominio, como afirma la Juez de instancia, puesto que el bien ya se encuentra en el patrimonio de los cónyuges, y la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales con adjudicación de bienes a cada uno de ellos es bastante para la consideración como de dominio privativo del cónyuge (o ex-cónyuge) adjudicatario, tratándose de bienes poseídos por ambos, y pudiendo ser objeto directamente de inscripción en el Registro de la Propiedad lo así acordado en convenio aprobado judicialmente.

En el presente caso los bienes no son gananciales, y en absoluto resulta en el procedimiento que la vivienda y la plaza de garaje estuvieran siendo poseídas por Doña Elsa en el momento de la firma del convenio regulador en noviembre de 2009, por el contrario, estos bienes privativos del esposo a título de herencia, y que al tiempo de la firma del convenio regulador están inscritos a nombre de una sociedad mercantil familiar de los padres de éste, y más específicamente la vivienda, dejó de ser domicilio familiar varios años antes del divorcio, por lo que a la firma del convenio regulador no existía posesión de la vivienda por parte de Doña Elsa , ni de hecho, ni de derecho, puesto que residía todavía en el domicilio conyugal CALLE000 NUM000 , y ningún derecho ostentaba sobre la vivienda de la CALLE001 , EDIFICIO000 .

Y tan es así que ningún disfrute ni uso tenía Doña Elsa de estos bienes, que reconoce en el convenio la necesidad de compensación por parte del señor Luis Francisco a la hoy actora respecto de frutos y rentas de sus bienes privativos, que, en consecuencia, venían siendo disfrutados y usados en exclusiva por aquél.

El obligado a la entrega es el señor Luis Francisco , y, por lo tanto, correspondía a dicho demandado probar que cumplió su obligación con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de cesión, documento 3 de la demanda, lo que en absoluto justifica en estos autos. Es más, de los constantes requerimientos efectuados por la actora al demandado a lo largo de todos los años transcurridos desde la firma del convenio regulador y hasta el otorgamiento de la escritura de cesión resulta precisamente todo lo contrario, siendo plenamente atendible la voluntad de la apelante de que la entrega se efectuara por título público, salvando previamente el demandado todos los obstáculos necesarios para poder inscribir el dominio la demandante a su favor en el Registro de la Propiedad, como así resulta de los artículos 1279 y 1280.1º del Código Civil , toda vez que no puede olvidarse que tanto la vivienda como la plaza de garaje figuraban inscritas, de acuerdo con el contenido del documento 3 aportado, a nombre de la entidad 'EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS MIGUEL RODRÍGUEZ FLEITAS E HIJOS S.L.', y no se opera jurídicamente la transmisión a favor de Don Aquilino sino hasta la adjudicación efectuada por acuerdo de la Junta General de la referida sociedad de fecha 26 de mayo de 2013 acodando la reducción del capital social.

En la escritura de 19 de noviembre de 2015 (doc. 3 de la demanda), las partes dan por cumplida la estipulación quinta del convenio regulador en lo que se refiere a la vivienda, y a través de la misma se cede y transmite la propiedad de esta vivienda por Don Aquilino a Doña Elsa , quien la acepta.

Constan en autos los siguientes requerimientos al demandado: 1.- Documento 10 de la demanda, burofax de 5 de septiembre de 2012 dirigido por el Letrado de Doña Elsa al señor Luis Francisco , en el que, entre otras cosas, se dice 'Se ha puesto en contacto conmigo Doña Elsa a fin de solicitarme el cumplimiento del convenio regulador ... en lo referente a la adjudicación a su favor de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM003 , portal NUM004 del EDIFICIO000 y plaza de garaje nº NUM002 ...

Haciéndose necesaria la realización por su parte de las correspondientes gestiones para proceder a dar cumplimiento a dicha adjudicación en cumplimiento de la indicada resolución judicial o bien para llegar a cualquier otro acuerdo que dé solución a dicha cuestión, le ruego que se ponga en contacto bien directamente o bien a través de su abogado en el tel#fono y dirección arriba indicados..' 2.- Documento 11 de la demanda, burofax de 20 de marzo de 2013 dirigido por la actora al demandado convocándole en la Notaría del señor Alfonso Cavallé Cruz para el próximo día 26 de marzo de 2013, a fin de que mediante el otorgamiento de escritura pública proceda a la transmisión de la vivienda objeto de estos autos.

3.- Documento 12 de la demanda, burofax de 17 de abril de 2013 de la actora al demandado requiriendo para que caso de no tener noticias del destinatario en el plazo de 48 horas encaminadas al otorgamiento de las correspondientes escrituras, se verá obligada a ejercitar las acciones que a su derecho amparan.

4.- Documento 13 de la demanda, burofax de 9 de octubre de 2014 convocando de nuevo al demandado ante la Notaría del señor Alfonso Cavallé para el día 15 de octubre de 2014 a fin del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de la vivienda y plaza de garaje en cuestión.

5.- Documento 14 de la demanda, burofax de 25 de enero de 2015 de la actora al demandado comunicándole que después de varios requerimientos y convocatorias fallidas se hizo un acta de manifestación el 17 de abril de 2014 en la Notaría de Don Alfonso Cavallé Cruz donde el señor Aquilino no presentó toda la documentación oportuna, considerando que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito.

6.- Documento 15 de la demanda, burofax de 9 de noviembre de 2015 remitido por la actora al demandado convocándole nuevamente para el día 18 de noviembre de 2015 a las 12,00 h en la Notaría del señor Don Fernando González de Vallejo González, en la calle San Francisco 28 de Santa Cruz de Tenerife para el otorgamiento de las escrituras.

Vemos que a resultas de este último requerimiento es cuando finalmente se otorga la escritura aportada como documento 3 de la demanda con fecha 19 de noviembre de 2015 ante Don Nicolás Quintana Plasencia, actuando para el protocolo y como sustituto de su compañero Don Fernando González de Vallejo González.

También se aportó como documento 9 de la demanda el Acta de Manifestaciones otorgada ante el Notario Don Francisco Javier Juan Rico, como sustituto de su compañero Don Alfonso Manuel Cavallé Cruz, el 17 de abril de 2013, con número 817 de protocolo, dejando constancia de que Don Aquilino compareció en la Notaría el 26 de marzo de 2013, que fue convocado por burofax, pero sin aportar toda la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura.

Como documento 4 se aporta acta de presencia notarial de la misma fecha que la escritura de cesión de bienes, otorgada ante el Notario Nicolás Quintana Plasencia como sustituto de su compañero Don Fernando González de Vallejo González y con número correlativo de protocolo en la que el Notario recibe de la actora el juego de llaves que entregó en la anterior escritura el señor Aquilino como correspondientes a la vivienda, para que las custodie hasta poder acompañar a la actora a la vivienda objeto de la cesión para obtener fotografías del estado del inmueble dando fe de que la actora no ha podido acceder hasta entonces a la misma, lo que efectivamente se efectúa por el Notario el día 25 de noviembre de 2015. Estas llaves abren la puerta del portal pero no la puerta principal de la vivienda, sino la puerta de servicio, por la cual acceden a la misma el Notario y la actora.

A este respecto dice la sentencia de instancia lo siguiente: "En cuanto a la entrega de llaves que se documenta en la misma escritura pública, ha quedado acreditado el motivo por el que se encontraban en poder del demandado. Declaró Dª Flor , Presidenta de la Comunidad del EDIFICIO000 entre 2014 y 2015, que 'en torno a enero de 2015', necesitaron acceder a la vivienda por un problema de humedades y 'tuvimos que entrar con autorización notarial y un cerrajero que rompió la puerta en ese momento'. Que esa entrada no se realizó por la puerta principal, como declaró el demandado, se acredita con el acta de presencia de 19 de noviembre de 2015 que se aporta con la demanda, en el que consta que se accede a la vivienda por la puerta de servicio, 'dado que ninguna de las llaves depositadas abría la puerta principal'.

Aunque el demandado tuvo en su poder esas llaves durante casi un año, el perito propuesto por la parte actora declaró que han tenido que pasar varios años para que se ocasionaran las deficiencias que presenta el inmueble." Lo que le asombra a la Sala es que por el demandado no se haya aportado en autos copia del acta notarial que dice se levantó en su momento para entrar a la vivienda con un cerrajero, ni que tampoco declarara el supuesto cerrajero. A ello se añade que en su declaración el demandado manifiesta que junto con él acudió su hijo que fue además a quien le dejó la llave nueva de la vivienda para no tener problemas, afirmación que es desmentida por el hijo mencionado, que comparece como testigo, y que afirma que él no acudió ese día a la vivienda, y que lo que sabe lo sabe por su padre.

No duda la Sala de que la testigo diga la verdad, pero ello no significa que la posesión de la finca no la haya tenido el demandado, propietario privativo de la misma, pues el propietario puede extraviar la llave y llamar a un cerrajero para acceder a un inmueble de su propiedad sin problema alguno. Y ello no cambia el razonamiento anteriormente expresado de que correspondía al demandado, en cumplimiento de la obligación asumida en el convenio regulador, entregar la finca a la actora, y por lo tanto, es el obligado quien debe probar el cumplimiento de su obligación, lo que el señor Luis Francisco no acredita haber hecho sino hasta la citada escritura de 19 de noviembre de 2015.

Y lo cierto es que precisamente esta testigo, Presidenta de la Comunidad de Propietarios, manifiesta que no conoce a la actora ni nunca la ha visto, y cuando existe el problema de humedades con quien contacta es con el demandado, pues es quien consta como dueño de la finca ante la referida Comunidad. Téngase en cuenta, además, que precisamente desde el 26 de mayo de 2013 ya se ha operado la adjudicación al señor Luis Francisco de la vivienda, por acuerdo de la Junta General de la sociedad anterior titular de reducción de capital social, acuerdo elevado a público en marzo de 2014, por lo que en enero de 2015 el señor Luis Francisco es propietario privativo y ya ha obtenido el título público en el que así consta. El señor Luis Francisco reconoce, además, que hasta la fecha de la escritura de cesión, se ha hecho cargo del pago de las cuotas de la Comunidad de Propietarios correspondientes a la vivienda, y del pago del IBI de la misma, lo que no hace sino constatar lo que se ha afirmado anteriormente por la Sala, esto es, que el dominio no se transmite a la actora sino hasta la referida escritura de cesión, contemplando el convenio regulador una obligación personal sin efectos reales, de lo que es plenamente consciente y conocedor el obligado.



TERCERO.- Sentado lo anterior, la demanda ha de estimarse tan solo parcialmente, compartiendo el Tribunal el análisis de la Juez a quo con la excepción de los daños por humedad que presenta la finca. Dice la sentencia de instancia, "Aunque se admitiera la tesis de la actora, es decir, que no tenía la posesión de la vivienda y que el demando estaba obligado a su entrega (aunque, según consta en autos, no3 fue titular del inmueble hasta el año 2013), a lo que no venía obligado era a entregarla en condiciones de ser inmediatamente habitada (que es lo que resultaría con la ejecución de las obras y adquisición del mobiliario que se valora en el informe pericial aportado con la demanda); en su caso, estaría obligado a entregarla en el estado que tenía cuando se adjudicó a la demandante y no se ha acreditado que ese estado fuera el que pretende la actora.

Como ha quedado expuesto, la vivienda llevaba desocupada varios años cuando se produce la adjudicación y, según declaró el perito, los daños se pueden haber producido en seis años pero también en diez años, es decir, constante matrimonio y mientras la actora tenía libre acceso al inmueble." Efectivamente, la obligación de entrega es de la vivienda, no de los muebles existentes en el interior de la misma, ni siquiera el mobiliario de baño, o de cocina, ni los electrodomésticos, ni tampoco comprende la obligación de entregarla en condiciones óptimas o para ser inmediatamente habitada, bastando con entregarla en el estado en que se encontraba al momento de contraer la obligación, pero con la obligación de conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia, como establece el artículo 1094 del Código Civil .

De esta forma, del informe pericial aportado a las actuaciones como documento 7 de la demanda, observamos que el perito realiza un análisis de patologías apreciadas y una valoración del coste de reparación.

En las patologías recoge cinco apartados: 1.- Pavimentos 2.- Paredes 3.- Machihembrado 4.- Bañera y cubierta, y 5.- Cornisas.

A ello la parte y el propio perito añaden unas partidas de grifería y mecanismos de cisterna, de electrodomésticos, según presupuestos, elementos de lona de un toldo, así como cristales, también según presupuesto o facturas proforma acompañados al informe pericial.

Tanto respecto de los pavimentos, como la bañera y cubierta, y las facturas proforma y presupuestos acompañados al informe, considera el Tribunal que efectivamente se desconoce el estado anterior, y los daños se han podido producir simplemente por el transcurso de un tiempo indefinido, dada la antigüedad del inmueble, y en cuanto a elementos del mobiliario no se encontraban estrictamente dentro de la obligación de entrega, y tampoco se sabe efectivamente cuándo tales elementos fueron retirados, por lo que su ausencia o deterioro no pueden imputarse a un incumplimiento del demandado de la obligación pactada.

Sin embargo, sí considera la Sala que debe responder el demandado de los daños por humedad, ya que existe constancia de los problemas de humedades que aparecen en enero de 2015, como refiere la testigo, que no consta ni se alega que existieran con anterioridad a la firma del convenio, y por lo tanto, el demandado debió realizar las obras de conservación necesarias para evitar el deterioro de la finca y la filtración de aguas por el mal estado del machihembrado del patio, y las demás circunstancias señaladas por el perito, como así venía obligado de acuerdo con el artículo 1094 del Código Civil . Por lo tanto, la estimación de la demanda debe ser parcial, siendo responsable el demandado del coste de reparación de los daños por humedad peritados, en paredes (668,83 euros), machihembrado (1.738,44 euros) y cornisa (2.287,24 euros), por un total de 4.694,51 euros a los que se han de añadir el 10% de Gastos Generales (469,46 euros), y el 6% de Beneficio Industrial (281,67 euros), lo que junto arroja la cifra de 5.445,64 euros, que se debe incrementar con el 7% de IGIC (381,19 euros), siendo el total de la suma objeto de condena 5.826,83 euros, como coste de reparación de las humedades de la finca derivadas del incumplimiento por parte del demandado de su obligación de conservar la cosa con la diligencia propia de un padre de familia hasta el momento de la entrega.

Procede por lo expuesto la estimación parcial del recurso y de la demanda.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no son de imponer a ninguna de las partes, conforme establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Dña.

Elsa contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario 330/2016, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar, 1º.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de Dña. Elsa , frente a D.

Aquilino , y, 2º.- Condenamos al demandado a que abone a la actora la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (5.826,83 €).

3º.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, decretando la restitución del depósito si se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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