Sentencia CIVIL Nº 530/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1129/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00530/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2016 0004050
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001129 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000971 /2016
Recurrente: INVERSIONES TEX 21 S.L., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARI
Procurador: MARIA ELENA SOLANO HERRERO, JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA
Abogado: JUAN ELOY FERNANDEZ SIMON, MARIA DE LA PAZ CALASANZ FERNANDEZ
Recurrido: Cornelio
Procurador: ANA MARIA AGUILAR MARIN
Abogado: SALVADOR ORTEGA SANCHEZ-DIEZMA
S E N T E N C I A NÚM.- 530/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 1129/2018 =
Autos núm.- 971/2016 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a doce de Diciembre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 971/2016, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia,
siendo parte apelante, los demandados INVERSIONES TEX 21, S.L. , representado en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Solano Herrero , y defendido por el Letrado Sr. Fernández
Simón; y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por
el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra, y defendido por la Letrada Sra. Casalanz Fernández , y
como parte apelada, el demandante, DON Cornelio , representado en la instancia y en la presente alzada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguilar Marín , y defendido por el Letrado Sr. Ortega Sánchez- Diezma.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 971/2016, con fecha 27 de Julio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Cornelio , frente a INVERSIONES TEX 21 S.L. y BBVA, declarando resuelto el contrato privado de compraventa celebrado en fecha 17 de diciembre de 2003, que recae sobre la vivienda núm. NUM000 de la manzana núm.

NUM001 del conjunto residencial denominado 'Urbanización DIRECCION000 ' de la localidad malagueña de Mijas Costa, por incumplimiento de la promotora, condenando a INVERSIONES TEX 21 S.L. y a BBVA, conjunta y solidariamente, a que abonen al actor la suma entregada a cuenta del precio, que asciende a 39.756'78 euros, más el interés legal moratorio a contar desde que se hizo el pago, el 17 de diciembre de 2003, sin perjuicio del interés procesal del artículo 576 de la LEC a contar desde la presente sentencia.

A la vista de la estimación total de la demanda las costas procesales se imponen a las dos demandadas por partes iguales...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por las representaciones procesales de las partes demandadas, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición a los recursos de apelación interpuestos de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Diciembre de 2018 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art.

465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente litigio la parte actora, D. Cornelio , acciona frente a la mercantil INVERSIONES TEX 21 SL interesando la resolución del contrato de compraventa de fecha 17 de diciembre de 2003 -cuyo objeto era la vivienda en construcción n.º NUM000 , ubicada en la manzana n.º NUM001 , del conjunto residencial denominado 'Urbanización DIRECCION000 ' de la localidad malagueña de Mijas Costa-, con base en el incumplimiento contractual de la vendedora, referido esencialmente dicho incumplimiento a la obligación de entrega de la vivienda en las condiciones y dentro del plazo pactado en el contrato, así como a la reclamación de la devolución de la cantidad satisfecha (39.756,78€) como anticipo a cuenta del precio de la compraventa, más los intereses legales generados desde la fecha de entrega de los importes reclamados (17 de diciembre de 2003) y costas procesales; ello, con fundamento legal en el artículo 1124 del Código Civil . La pretensión dineraria se formula además frente a la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA SA), en su condición de financiador de la promoción al amparo de la Ley 57/1968.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda al considerar que en los supuestos de grave de retraso en la entrega de la vivienda, como es el enjuiciado, este se equipara al incumplimiento; más aun cuando la mercantil demandada no se encuentra todavía en posición de cumplir. Se acoge asimismo la demanda en los términos solicitados por la actora respecto a la entidad financiera codemandada al estimar que era responsabilidad de esta comprobar si la cuenta especial se había abierto, así como verificar, antes de autorizar dicha apertura, las garantías necesarias y legalmente establecidas.

Frente a dicha resolución se alzan en apelación las entidades mercantiles codemandadas.

La representación procesal de INVERSIONES TEX 21SL impugna el pronunciamiento estimatorio de la sentencia invocando -en esencia- error en la valoración de la prueba al considerar que el actor no puede exigir la entrega, ni la resolución por falta de entrega, si no cumple previamente con su obligación de pago, por lo que entiende plenamente aplicable al supuesto de autos la excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus ), que determina que ante un incumplimiento grave por parte del comprador de su prestación principal, como afirma acontece en el caso concreto al haberse dejado de pagar una importante suma de dinero, se pueda enervar la acción hasta que dicha prestación se cumpla. Subsidiariamente se solicita la absolución de la mercantil codemandada al pago de los intereses de demora desde el 17 de diciembre de 2003, en atención al incumplimiento contractual por parte del demandante comprador en el pago de parte del precio a cuenta pactado ( exceptio non rite adimpleti contractus ).

La representación procesal de BBVA SA alega infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto a la responsabilidad de las entidades financieras respecto a la exigencia de constitución de las garantías establecidas por Ley 57/68, concluyendo, como colofón a las alegaciones que conforman el único motivo formulado por esta parte, que no habiéndose acreditado entrega alguna al Banco, ni por ingreso en cuenta ni por transferencia, mal puede hacérsela responsable del pago de la cantidad de 39.756,78€.

A dichos recursos se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Recurso de Apelación de la mercantil INVERSIONES TEX 21SL.

1.- Sobre la Exceptio non adimpleti contractus. Error en la valoración de la prueba .

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015 ) en la que se proclama que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ahora bien, como tiene declarado este Tribunal de manera reiterada, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001 , 16 de junio y 16 de septiembre de 2003 , 2 de diciembre de 2005 , 18 de enero y 28 de septiembre de 2010 , 14 de junio de 2011 , 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013 , 18 de mayo de 2015 , y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre ; 21/1993, de 18 de enero ; 102/1994, de 11 de abril ; 272/1994, de 17 de octubre ; 152/1998, de 13 de julio ; y 212/2000, de 18 de septiembre ).

Pues bien, tal y como se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, la resolución contractual que pretende la parte actora -resolución del contrato de compraventa de fecha 17 de diciembre de 2003 relativo a la vivienda en construcción n.º NUM000 del conjunto residencial denominado 'Urbanización DIRECCION000 ' de la localidad malagueña de Mijas Costa- se fundamenta en el incumplimiento contractual de la vendedora, referido esencialmente dicho incumplimiento a la obligación de entrega de la vivienda en el plazo pactado en el contrato. A propósito de esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2014 , recogiendo la doctrina jurisprudencial en la materia, señala que 'Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de diciembre de 2011, Rc. 369/2008 , 21 de marzo de 2012, Rc. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, Rc. 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1) cuando se 'priva sustancialmente' al contratante, en este caso al comprador, 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato', encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC )', añadiéndose que quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le suponga perder algún posible cliente. Por consiguiente, el riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato ha de ser asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede ser trasladado al comprador.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado permite advertir dos hechos relevantes de los que cabe inferir la frustración del interés contractual para el comprador: el primero de ellos es que en el contrato, exponendo primero y tercero, se afirma que Inversiones Tex 21 SL está construyendo un Conjunto Residencial de 37 viviendas unifamiliares cuyas características constructivas son las relacionadas en el Proyecto de Ejecución que el comprador conoce, lo que evidentemente generó en el actor una confianza razonable de que la vivienda sería entregada a la fecha de finalización de la obra, 30 de julio de 2005, o, a lo sumo, el 30 de octubre de 2005, conforme a lo estipulado en el contrato (estipulación 4ª); el segundo es que con fecha 18 de agosto de 2008, esto es, casi tres años después de la fecha de gracia en que debió de entregarse la vivienda, actor y codemandada resolvieron un contrato idéntico sobre otra vivienda de la Urbanización, la número NUM002 , que también había sido adquirida por el demandante con fecha 17 de diciembre de 2003, conviniendo que los pagos realizados por razón de este contrato se aplicarían a la compra de la vivienda número NUM000 , que ahora nos ocupa.

De ello no cabe sino colegir, como acertadamente razona la sentencia de instancia, que el interés contractual del comprador se vio ya frustrado en el año 2008 porque quien compra en la confianza de lo que se le ofrece no tiene que soportar las incidencias urbanísticas; recuérdese a este respecto que el demandante manifestó en el acto del juicio que la finalidad de las viviendas no era especulativa, sino compartir ese lugar de vacaciones con sus hijos. Por consiguiente, no habiéndose procedido por la codemandada a la entrega de la vivienda en los plazos establecidos en el contrato (principal y de gracia), ni encontrándose en disposición -a fecha de hoy- de proceder a dicha entrega por falta de licencia de primera ocupación, la consecuencia no puede ser otra que la recogida en la resolución recurrida, de equiparar los supuestos graves de retraso al incumplimiento.

Frente a ello, lo que plantea la recurrente es que el actor ha incumplido su obligación esencial de satisfacer el precio del bien objeto de compraventa, defendiendo que la obligación de entrega de la vivienda - que afirma terminada desde 6 años antes de interponerse la demanda- solo se produce si el comprador paga el precio convenido. De esta manera, y partiendo del hecho incontestable de que por la vivienda litigiosa el demandante ha abonado la cantidad de 39.756,78€, la parte apelante sostiene que hasta la terminación de la tabiquería e instalaciones interiores el Sr. Cornelio debería haber abonado un total de 52.803,21€, por lo que falta de abonar la nada despreciable cantidad de 13.046,43€, defendiendo con base en ello la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus.

La excepción de contrato no cumplido, que deriva de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , impide a la parte que incumplió su prestación reclamar de la contraria el cumplimiento de la suya, declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2004 que la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre las prestaciones de las obligaciones sinalagmáticas, justifica que al incumplidor le pueda oponer el deudor requerido de pago la llamada exceptio non adimpleti contractus, con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 ). Ahora bien, para que se produzca ese efecto, es necesario probar que el incumplimiento de la contraparte que reclama es de la suficiente entidad y de influencia tal en el equilibrio de las prestaciones, que impide obtener la debida contraprestación, por quebrar la reciprocidad. En armonía con lo anterior, es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que significa el daño originado por incumplimiento del demandante tiene la suficiente entidad para determinar que, si el otro contratante no quedara exonerado de su obligación, se produciría un desequilibrio de prestaciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 ). En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006 proclama que el contratante que pretenda ampararse en la excepción de contrato no cumplido, ha de probar que el daño originado tiene esa suficiente entidad, pues de otro modo estaríamos en presencia de la exceptio non rite adimpleti contractus o de defectuoso cumplimiento, que no haciendo la prestación impropia para su destino, habría de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción del precio.

Trasladando la anterior doctrina al caso sometido a nuestra consideración por razón del recurso interpuesto nos encontramos, como bien subraya la resolución recurrida, que Inversiones Tex 21 SL no ha acreditado, no obstante corresponderle a ella la carga de la prueba ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la finalización de cada fase de ejecución que conllevaba el pago del precio aplazado conforme al calendario de pagos recogido en el contrato. No solo esto, tampoco ha probado que notificara al demandante el vencimiento de las obligaciones de pago, conforme a lo pactado en la estipulación tercera del contrato; recuérdese a este respecto que el demandante aseveró en el acto del juicio que no había recibido requerimiento ni notificación alguna, como tampoco requerimiento, notificación o información escrita sobre la terminación de la obra. Por consiguiente, no habiéndose reclamado por la mercantil recurrente cantidad o pago alguno, acierta la juzgadora de instancia cuando razona que no puede tener cabida la causa de oposición que formula la vendedora (excepción de incumplimiento del actor o cumplimiento defectuoso) porque ello va en contra de sus propios actos, lo que está vedado por el artículo 7.1 del Código Civil ; y ello, no solo porque no se ha reclamado pago alguno al vendedor, no habiéndose reconvenido siquiera para que se cumpla el contrato, sino porque la mercantil codemandada consideró a fecha 18 de agosto de 2008 que se habían abonado correctamente los plazos estipulados, no habiéndose acreditado notificación alguna posterior al demandante.

En definitiva, este Tribunal comparte plenamente la exégesis valorativa expresada en la resolución recurrida, donde los acertados razonamientos de la juez a quo conducen a la conclusión alcanzada en la sentencia de que nos encontramos ante un incumplimiento de la mercantil recurrente, procediendo en consecuencia la resolución del contrato ( artículo 1124 del Código Civil ) y, con ello, la desestimación del motivo articulado.

2.- Sobre la improcedencia del cobro de intereses y costas (Exceptio non rite adimpleti contractus).

Sostiene la parte apelante, con carácter subsidiario, que en el peor de los casos sería de aplicación la exceptio non rite adimpleti contractus, que ante el incumplimiento defectuoso de la prestación principal del comprador permite enervar la reclamación de cobro de intereses y, por tanto, de costas.

El motivo ha de decaer por mor de lo razonado en el fundamento jurídico anterior. Dicho esto, el devengo de intereses es un efecto derivado de la resolución contractual, retornando las partes a un estado jurídico preexistente con reintegración por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato o, lo que es lo mismo, produciéndose los efectos de toda resolución contractual con carácter ex tunc , lo que implica la devolución por los compradores de lo adquirido y por la vendedora la también devolución del precio a cuenta recibido ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24 de julio y 23 de diciembre de 1999 , entre otras muchas), disponiendo sobre este particular el artículo 1124, inciso segundo, del Código Civil , que en caso de que el perjudicado opte por la resolución contractual, en lugar de por exigir el cumplimiento del contrato, como ha sido el caso enjuiciado, podrá reclamar (en ambos casos) el resarcimiento de daños y abono de intereses, cuyo abono debe retrotraerse al momento en que fueran entregadas las sumas por los compradores, dado que no de ser así se produciría un enriquecimiento ilícito en la parte vendedora al haber tenido a su plena disposición las sumas entregadas a cuenta por los adquirentes de los inmuebles (en el mismo sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, sección sexta, de fechas 19 de enero de 2010 , 17 de febrero de 2011 y 19 de junio de 2013 ).



TERCERO .- Recurso de Apelación de la mercantil BBVA SA.

La codemandada BBVA interpone recurso de apelación al estimar que la sentencia de instancia vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto a la responsabilidad de las entidades financieras respecto a la exigencia de constitución de las garantías establecidas por Ley 57/68. Sostiene que al haber quedado probado que el demandante no ingresó las cantidades entregadas a cuenta en una cuenta de BBVA, no concurre el presupuesto de la responsabilidad legal 'in vigilando' a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 , con apoyo en la cual el demandante dirige su reclamación frente a la entidad financiera codemandada. Concluye afirmando, como colofón a las alegaciones que conforman el único motivo de la parte, que no habiéndose acreditado entrega alguna al Banco, ni por ingreso en cuenta ni por transferencia, mal puede hacérsela responsable del pago de la cantidad de 39.756,78€.

Con relación a la cuestión planteada, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2018 , con remisión a la citada por la parte apelante de fecha 28 de febrero de 2018 (sentencia n.º 102/2018 ), recopila la doctrina jurisprudencial en la materia. Así dice (literalmente) en su fundamento de derecho quinto: '

QUINTO.- El recurso debe ser estimado por las siguientes razones: 1.ª) La doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) ha sido sintetizada por esta sala en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero : 2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor- vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad.

En concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Más recientemente, la sentencia de Pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas' Por último, debe recordarse que desde la sentencia del pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

4.ª) (en realidad 5.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor [...].

2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 .

Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero . Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.

En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos'.

Trasladando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado ha de encontrar favorable acogida el motivo invocado pues, habiéndose acreditado en el proceso que los pagos a cuenta no fueron ingresados en la cuenta que figuraba en el contrato, ni en ninguna otra de la entidad codemandada (de hecho, fueron abonados directamente al promotor en efectivo o mediante cheques), el deber in vigilando y la colaboración pro activa que proclama la doctrina jurisprudencial no resulta de aplicación, como acertadamente resuelve la sentencia de instancia. No puede mantenerse, sin embargo, la responsabilidad de la entidad financiera codemandada por la falta de comprobación 'en abstracto' de la apertura de la cuenta especial y demás garantías legalmente establecidas pues, conforme a la doctrina antes trascrita, la responsabilidad del banco solo lo es por las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad o, lo que es lo mismo, la responsabilidad legal del banco se fundamenta en el deber de control de este sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada.



CUARTO .- Costas.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES TEX 21SL conlleva la imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA conlleva la imposición de costas de la primera instancia a la parte actora ( artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que proceda declaración especial alguna respecto a las causadas en esta alzada ( artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES TEX 21 SL contra la sentencia núm. 398/18, de 27 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 971/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA SA) contra la sentencia núm. 398/18, de 27 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 971/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, haciendo las siguientes declaraciones: Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cornelio contra la entidad financiera BBVA SA, absolviendo a la misma de las pretensiones efectuadas en su contra, con condena a la parte actora de las costas de la primera instancia. No se hace pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./