Sentencia CIVIL Nº 530/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 255/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178009999
Recurso de apelación 255/2018 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 496/2017
Parte recurrente/Solicitante: Humberto
Procurador/a: Immaculada Amela Rafales
Abogado/a: Jordi Amela Rafales
Parte recurrida: BANKIA S.A.
Procurador/a: Montserrat Vellve Foix
Abogado/a: Luis Briones Bori
SENTENCIA Nº 530/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Maria Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
En Tarragona a 28 de noviembre de 2018.
Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por
Humberto representado por la Procuradora Sra. Amela Rafales y asistido del Letrado Sr. Amela Rafales
contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona en fecha 19 enero 2018 en Juicio
Ordinario nº 496/17 constando como parte apelada Bankia SA representada por la Procuradora Sra. Vellvé
y asistido del Letrado Sr. Briones.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda interpuesta.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante solicitando la estimación de la demanda.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Aguilar Vallino

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como expone la sentencia apelada, se solicita la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento debido a la deficiente información del producto financiero adquirido. La acción ejercitada, que se reitera en este recurso, es la de nulidad contractual en la adquisición de participaciones preferentes que fueron necesariamente canjeadas por acciones, habiendo sido adquirente el hermano del demandante quien, a su fallecimiento le sucedió en la mitad de las acciones. Se fundamenta en vicio del consentimiento por falta de información sobre los riesgos del producto financiero.

La sentencia, además de apreciar la excepción de caducidad para denegar la posibilidad de anular la adquisición, considera que se dio información suficiente por parte de la entidad bancaria, sin determinar en qué se basa esa apreciación, ni cómo se proporcionó tal información.

La apreciación de caducidad de la acción en la sentencia apelada resulta del transcurso del plazo desde que los títulos dejaron de dar rendimientos.



SEGUNDO.- El recurso de apelación, respecto a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, considera que el plazo de cuatro años del art. 1301 C.c. debe computarse desde que se produjo el canje de las participaciones en acciones (22 mayo 2013) al ser cuando se pudo apreciar la pérdida del valor de la inversión.

La caducidad de la acción ejercitada ha sido estimada en la sentencia, con argumentos que no se corresponden con la tesis jurisprudencial sobre este tema: la STS Pleno de 12 enero 2015, sin entrar a abordar la naturaleza del plazo del art. 1301 C.civil (de caducidad o de prescripción) señala que en los contratos bancarios complejos, la consumación debe referirse al momento cuando se hayan consumado en su integridad los vínculos obligacionales, considerando que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto exige una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato. Según el principio de la 'actio nata', el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción de nulidad de los contratos suscritos en las SS de 489/2.015, de 16 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero, 109/2018 de 2 de marzo, en las que se declara que 'el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error-vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error'. En concreto, la STS núm. 89/2018, de 19 de febrero razona lo siguiente: 'la sentencia del Pleno de esta Sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación:...iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

La mayoría de las sentencias que han sido dictadas sobre el cambio de los instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deuda subordinada, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad con posterioridad al canje de dichos titulos, en que por aplicación de la legislación dictada en el momento se convirtieron las participaciones preferentes en acciones, o en otro momento posterior en que se considere que el inversor conoció el perjuicio sufrido y los riesgos que conllevaba la adquisición de dichas participaciones.

Por lo tanto, el recurso debe ser estimado, pues el momento para el inicio del cómputo de la caducidad no puede fijarse con anterioridad al 21 de mayo del 2.013, que fue cuando se convirtieron las participaciones preferentes en acciones de Bankia, Se excluye así la caducidad del 1301 C.c., ya que la demanda se presentó, según la Diligencia del Registro general, antes del transcurso de 4 años a partir del día a computar como inicial del plazo.



TERCERO.- El recurso del demandante insiste en el error del consentimiento que llevó a la contratación recomendada por la entidad bancaria sin informarle del riesgo de la inversión que este cliente no deseaba asumir pues trataba de conservar sus ahorros. Alega que la entidad bancaria no informó de forma suficiente para que la adquisición se hiciera con conocimiento de las características y riesgos del producto financiero.

Ante este planteamiento, es preciso recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre comercialización de participaciones preferentes, en reiteradas sentencias: nº 489/2015 de 16 de septiembre; y 102/2016, de 25 de febrero caracterizando las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Y se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, trapuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por lo que al contrato cuya nulidad se pretende, que es complejo y especulativo, le es de aplicación la normativa MiFiD en su integridad.

Conforme a esta normativa, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación y para el cumplimiento de este deber de información no basta con que sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias de inversión, como establece el art. 79 bis LMV y art.

64 RD 217/2008.

Sobre esta base, la Jurisprudencia del TS ha elaborado una doctrina sobre el error-vicio en la contratación de productos financieros que concluye que la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, de manera que el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado determina un consentimiento viciado. Es a la empresa que ofrece esta inversión a quien corresponde la carga de la prueba de haber hecho una explicación imparcial, clara y detallada del producto, con todos los riesgos asociados: de capital, de interés, de emisor y de mercado, como profesional que es y tal omisión sólo a ella puede perjudicar ( arts. 79 y 79 bis LMV y art. 217 LEC).

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las Sentencias T.S. Nº 603/2016 y 605/2016 de 16 octubre sobre comercialización de participaciones preferentes por entidades predecesoras de BANKIA, declarando la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas. En este caso la entidad bancaria no acredita el cumplimiento del deber de información a este cliente para que pudiera comprender el alcance de su decisión y tomarla con conocimiento de causa; con lo que podemos concluir que no se ofreció al inversor una información del producto contratado para formar cabalmente su conocimiento y tomar la decisión más conveniente a sus intereses. Esto es predicable tanto si se toma en consideración respecto al titular inicial y adquirente, como al titular actual que contrataba por él (ya que asumía la gestión de sus negocios) y ha adquirido por sucesión a su fallecimiento, cuya legitimación activa para la acción de anulabilidad, además de no ser cuestionada, resulta por tratarse de una acción patrimonial que pasa a los herederos de quien sufrió el vicio. Arts 659 y 661 C.c.

Como cliente de la entidad bancaria, se dejó asesorar sobre la forma de invertir los ahorros. Se trata de personas ajenas al tema financiero, cliente minorista, quien carece de conocimiento de la materia de manera que la iniciativa en la contratación no fue propia sino que le fue recomendada por la entidad financiera sin valorar que no era una inversión adecuada para su economía, de carácter conservador que sólo pretendía mantener sus ahorros.

Ante el incumplimiento de los deberes de información y diligencia exigibles a un entidad que presta servicios de inversión, debe declararse la nulidad de la contratación ( art. 1.265 C.civil). Por lo que, sin necesidad de entrar en el examen de la acción subsidiariamente ejercitada, se estima la demanda en lo referente a los títulos que pertenecen al demandante.



CUARTO.- Los efectos de la nulidad de la adquisición de productos financieros han sido precisados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, concretamente en la Sent. Nº 716/2016 de 30 noviembre: 'los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 Cc., al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses' concluyendo que 'los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción'.

Conforme a este criterio jurisprudencial, el efecto procedente a consecuencia de la nulidad es el previsto en el art. 1303 Cc de restitución recíproca de ambas prestaciones: la restitución de los rendimientos percibidos con sus intereses es la consecuencia del efecto restitutorio derivado de la nulidad.

Lo que conlleva la estimación de la pretension de devolución de la cantidad invertida y deducción de los rendimientos con aplicación a ambas partes de intereses: el interés legal desde la suscripción de las participaciones y también desde la percepción de cada rendimiento.



QUINTO.- La estimación de la demanda implica condena en costas a la entidad demandada por aplicación del art. 394 L.E.C.

No procede hacer imposición de costas al ser estimado el recurso ( art. 398 L.E.C.).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona en fecha 19 enero 2018, revocamos dicha resolución para estimar la demanda deducida por Humberto , declarando la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes referidas en la demanda y, en consecuencia, condenando a Bankia S.A. a pagar la cantidad de 15.000.-euros más el interés legal desde la fecha de la inversión, con devolución de las acciones canjeadas y descontando los rendimientos percibidos más los intereses legales desde cada abono.

Con imposición de las costas del juicio a la demandada.

Sin imposición de costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.