Sentencia CIVIL Nº 530/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1066/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20150000342

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1066/2018

Asunto: 101213/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 339/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C5

S E N T E N C I A nº 530/2019

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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1066/2018, procedente de los autos 339/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, sobre condiciones generales de la contratación en lo relativo a cláusula suelo.

Es parte apelante BANCO MARE NOSTRUM SA, representada por la Procuradora Dª INMACULADA CONCEPCIÓN NAVARRETE AMADO y asistida por letrado D. JAIME VILELLA GONZÁLEZ.

Es parte apelada Dª Miriam, representada pro el procurador D. PASCAL SÁNCHEZ LARIOS y asistida por letrado D. JUAN A NAVARRO LUQUE.

Fue destinado ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario de referencia consta Sentencia 269/2018, de 15 de junio, con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de Dª Miriam, representada por el procurador D. Pascual Sánchez Larios, frente a la entidad financiera Banco Mare Nostrum SA (Caja Granada), representada por la procuradora Dª. Inmaculada Navarrete Amado, debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y de la cláusula relativa a los intereses de demora insertas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por las partes: - Escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 15 de abril de 2005, otorgada ante el Notario de Mojácar D. Diego Ortega Leyva, con el número 1.189 de su protocolo, contenidas en la Estipulación Primera D) y H) respectivamente. - Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de mayo de 2009, otorgada ante el Notario de Mojácar D. Diego Ortega Leyva, con el número 661 de su protocolo, contenidas en la Estipulación Primera D) y H) respectivamente. - Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de diciembre de 2012, otorgada ante el Notario de Mojácar D. Diego Ortega Leyva, con el número 1.505 de su protocolo, contenidas en la Cláusula Financiera Tercera bis y Séptima, respectivamente. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización y a la restitución a la actora de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de las cláusulas nulas; de este modo, el interés remuneratorio se fijará atendiendo a lo pactado en el título, sin la aplicación de la referida cláusula suelo, esto es, sin limitación mínima, con efectos desde la fecha de celebración del contrato, debiendo fijarse la cantidad en ejecución de sentencia, tomando como base para su cálculo la diferencia entre las cantidades abonadas con aplicación de la cláusula suelo y las que deberían haberse abonado sin aplicación de la misma conforme a la fórmula que resulta del contrato. Con los intereses legales conforme al artículo 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, que serán los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que, teniendo la actora la condición de consumidora, la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes, así como otras condiciones incluidas eran condiciones generales de la contratación, abusivas en términos de transparencia, y, de acuerdo con la jurisprudencia aplicable, procede la devolución de las cantidades detraídas en aplicación de la referida cláusula.

3.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución de instancia, considerando a la actora como no consumidora.

4.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, con auto de denegación de prueba, se fijó el pasa día 16 de julio para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.-Esta cuestión ha sido estudiada por esta Sala en diversos momentos anteriores (Auto de 7 de julio de 2015, Rollo 953/2014 y 19 de abril de 2016, Rollo 380/2015, 7 de junio de 2016, Rollo 604/2015, y Sentencia de 30 de enero de 2017, Rollo 1264/2016, 3 de abril de 2018, Rollo 169/2017), en cuyo contenido la Sala se ratifica, y es la que sigue.

2.-Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

3.-El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias. La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión . Y la Directiva 1999/44/CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013).

4.-La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art. 6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

5.-Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

6.-A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional ( STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

7.-Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril, que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, la resolución recurrida, el préstamo hipotecario fue concedido, como se dice en la escritura, por una la mercantil para la adquisición de una nave industrial, lo que justifica el alto importe del nominal del préstamo -300.000 € (folio 41) , por lo que los demandados no tiene la condición de consumidor: son dos hermanos los actores interesados en proyectos de inversión.

8.-La Sala constata que en nuestro derecho no existe una presunción de ser consumidor por el mero hecho de ser persona física. La única presunción que existe es la prevista en el art. 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sólo a efectos de negociación, esto es, que la presunción es a favor del consumidor siempre que conste acreditado como priuspara aplicar dicha presunción, que estamos ante un consumidor.

9.-En consecuencia, negada la consideración de consumidor a los actores, y aportado un principio de prueba de que no concurre esa condición, le correspondía a los demandados acreditar lo contrario. Esta Sala viene considerando que las precisiones que se recogen en la parte expositiva de las escrituras públicas son obligatorias que se consignen si alguna de las partes lo ha requerido del Notario (art. 170.2 LN), lo que supone que la razón de ciencia que recoge la escritura fue manifestada por una de las partes con conocimiento de la otra.

10.-No obstante, la evolución ha continuado con la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2018, de 10 de enero, en el sentido de considerar que el concepto de consumidor debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Se trata de una concepción objetiva y funcional, donde prima el ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, donde conste que la celebración del contrato se realiza en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas.

11.-En el presente caso, la postura de la recurrente incluye la alegación de que el préstamo fue concertado para una finalidad de empresa. En concreto, se adquieren unos locales comerciales donde la actora regentaba un negocio de hostelería, con la finalidad, dice la recurrente, de ampliar su capacidad. Lo hace con referencia al documento nº 4 de la contestación, pero ese documento es interno del banco sin que conste firma alguna de la actora. En realidad, en el escrito de recurso abandona esta consideración, y acepta el fundamento de la juzgadora de instancia, que, constando que los locales se revendieron poco después de su adquisición, estarían destinados a una finalidad de inversión, lo que excluiría la aplicación de la normativa de consumidores.

12.-Sobre este particular, esta Sala ya ha dicho (S. de 10 de julio de 2018, Rollo 621/2017, y 198/2019, de 29 de marzo) que, si esa es la prueba es la que se utiliza,, si bien la prueba de interrogatorio no hace prueba de los hechos declarados a su favor ( STS 752/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 24 julio), si una parte del mismo perjudica al interrogado y por él se determina un hecho, ha de reconocerse en su totalidad ( SSTS de 2 de julio de 1984, 11 de noviembre de 2004, 28 de junio de 2000 y 7 de octubre de 2007). Pues bien, el reconocimiento de destino del préstamo a la compra de un local comercial está reconocido y está acreditado por dicho reconocimiento, pero si se acepta esa declaración para su acreditación, la declaración acredita también que se destinó en la parte indicada, en el sentido transcrito.

13.-En estas condiciones, como indicamos en nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2018 (Rollo 865/2018), hay contrato de préstamo hipotecario cuando consta que el préstamo se ha dedicado en parte para una finalidad de consumo y en parte para otra, que es la situación que expresa la juzgadora de instancia. En estos supuestos podemos encontrarnos ante contrato o situación mixta, supuesto conocido en la jurisprudencia como aquel en que, siendo el contratante un consumidor inicialmente, lo destina a otro fin, como es el aportar a una sociedad, que tendrá su propio objeto social. Esta cuestión, ya tratada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y ha sido retomada en la jurisprudencia nacional por la STS 224/2017 de 5 abril, que trata el caso de personas mixtas u objeto mixto, como es el caso.

14.-En estos casos, dice el Tribunal Supremo para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

15.-Con base en este criterio, la Sentencia de esta Sala 334/2018, de 10 de julio, ha considerado que la contratación por dos personas físicas de un préstamo hipotecario para la adquisición de dos locales comerciales no es una operación de actividad de empresa, sino una operación de consumo para su propio patrimonio de estas dos personas jurídicas, dado que concurren el ámbito subjetivo (personas físicas), ámbito objetivo (inexistencia aparente de actividad empresarial) y ámbito final (apropiación del bien para sí sin ánimo de reventa), a menos que haya algún elemento adicional, dato o elementos a aportar por el prestamista, que indique claramente que estamos ante una operación de préstamo para finalidades empresariales.

16.-Es exactamente el mismo caso que se nos presenta, donde no se trata de dos locales comerciales, y en la escritura no consta indicación, expresión o advertencia alguna de que estemos ante la adquisición de patrimonio para integrarlo en proceso productivo alguno. Sin más elementos de juicio, hay que decir que la finalidades de inversión no excluyen la aplicación de la normativa de consumo, recordando que en actividades de inversión tienen reguladas otras instituciones sectoriales de información que exigen la necesaria información al inversionista por la adquisición de productos financieros. Sólo cuando conste que los locales comerciales entraron en la actividad empresarial de la prestataria es posible excluir la operación de la normativa de consumo.

17.- En lo demás, la recurrente insiste en que entregó la oferta vinculante a la prestataria, lo que incluye la consiguiente información. Sobre este particular, esta Sala ha dicho en otras ocasiones (por todas Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Rollo 630/2017) que la transparencia subjetiva se juzga en términos de información dada al consumidor, pero esa información tiene que tener un fin específico, que en el presente caso no se da o no consta. En efecto, el consumidor deber de haber sido consciente del funcionamiento de la cláusula, y, aun así, aceptó. Por tanto, no es una cuestión de inclusión como se ha dicho, sino de comprensibilidad real del funcionamiento de la cláusula.

18.-En consecuencia, es completamente indiferente que se haya aportado la oferta vinculante (cuyos defectos de información -gran cantidad de datos incluidos en ella- es aplicable lo mismo que de la escritura del préstamo -inclusión en un párrafo final tras descripción de términos financieros) o que el director del Banco afirme en el acto del juicio información prestada en materia de tipos. Lo que no consta es información específica sobre el funcionamiento de la cláusula y comprensibilidad real por el consumidor en estos términos.

19.-Por tanto, de acuerdo con los criterios que contiene la STS 241/2013, no basta, como en el presente caso, con pasar a la firma un documento, donde, entre múltiples datos, se incluye la cláusula en dos renglones. Se necesita un papel activo de la entidad de crédito que haga que la prestataria sea consciente de qué significa esa cláusula y de su comportamiento futuro. Ni tan siquiera es posible la superación del test de incorporación cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, si se inserta la cláusula de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, cuando no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y cuando la fórmula utilizada por la entidad bancaria se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Todas estas circunstancia son las que se dan en el litigio de autos, sin que pueda justificar la entidad bancaria haber superado el control de inclusión y transparencia con el contenido de la oferta vinculante o con la información que eventualmente pueda dar un tercero (el Notario autorizante).

20.-En consecuencia, procede la desestimación del recurso, en los términos indicados, con confirmación de la resolución de instancia, e imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 269/2018, de 15 de junio, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 339/2015 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la recurrente.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segund1066/2018a instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.