Sentencia CIVIL Nº 530/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 650/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0086914
Recurso de Apelación 650/2019 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 542/2018
APELANTE: UNITECNIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. OLGA LOPEZ MIRAYO
APELADO: D./Dña. Benito
PROCURADOR D./Dña. PALOMA MIANA ORTEGA
SENTENCIA NÚMERO: 530/2019
RECURSO DE APELACIÓN Nº 650/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de
Procedimiento Ordinario nº 542/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Madrid a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 650/2019, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante UNITECNIA, S.A. representada por la Procuradora Dña. Olga López Mirayo; y, de
otra, como demandado y hoy apelado D. Benito representado por la Procuradora Dña. Paloma Miana Ortega;
sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO/A PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, en fecha diez de junio de dos mil diecinueve se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la Demanda formulada por UNITECNIA S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales doña Olga López Mirallo y dirigida por el Letrado don Octavio Rafael Aparicio Cavero, contra DON Benito representado por la Procuradora doña Paloma Miana Ortega y asistido de la Letrada doña María Dolores Muñoz Saldaña, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de la reclamación de cantidad objeto de la Demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la entidad actora.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día seis de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Unitecnia, SA ejercitó en su demanda acción de reclamación de cantidad, por importe de 9.918,68 euros, contra D. Benito , quien, según se relata en la demanda, el 24 de febrero de 2014 contrató con la demandante obras de reforma de la vivienda sita en la CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 , de Madrid, de la que era propietario el demandado.

La cantidad reclamada se desglosa en la demanda de la siguiente forma: 1) 5.931,23 euros se deben conforme al presupuesto emitido por la actora, nº NUM002 ; 3.321,87 euros, por el presupuesto nº NUM003 ; y 1.078 euros por la reparación de avería en bajantes comunitarias. Estas tres partidas suman 10.331,10 euros, de los que la actora descuenta 412,42 euros que se han peritado como coste de reparación de dos baldosas dañadas en la referida vivienda, con lo que la reclamación total queda fijada en los indicados 9.918,68 euros.

El demandado se opuso a la demanda, habiendo alegado que la actora cometió diversos defectos de ejecución.

La sentencia de instancia acogió esta última alegación y consideró que la existencia de tales defectos justificaba la falta de pago por el demandado de las cantidades reclamadas, desestimando la demanda. Dicha sentencia ha sido apelada por la parte actora.



TERCERO .- El primer motivo del recurso aduce que la juzgadora de instancia ha omitido por completo el examen de la prueba practicada en el acto del juicio, añadiendo que se refiere a la declaración del jefe de obra 'como conocedor de primera mano de todo lo sucedido en la misma'. Sin perjuicio del análisis que se efectúa a continuación de los diversos defectos de ejecución alegados y acogidos por la sentencia de instancia, ha de señalarse desde este momento que no puede limitarse la valoración de la prueba a la que en concreto interesa a la parte apelante, la declaración en juicio del jefe de obra. Por un lado, porque debe tenerse en cuenta, no solo esa declaración, sino también las restantes pruebas que obran en autos; por otro, porque la condición de empleado de la actora lastra la absoluta credibilidad de esa declaración, al presumirse que un empleado quiere favorecer la posición procesal de su empleador, circunstancia que ha de tenerse presente en todo momento conforme a lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Entrando ya en los defectos de ejecución apreciados por la sentencia de instancia, procede examinarlos de la siguiente forma: 1) Señal de TV. Se alegó por el demandado la instalación errónea del cableado de televisión. Lo confirmó el perito de designación judicial D. Fructuoso , según recoge la sentencia de instancia. En el recurso se alega que se trata de un trabajo no contratado con la actora apelante, por lo que no puede responder de este defecto.

Pero esta alegación es novedosa y contradice lo que se alegó al respecto en la demanda: en esta se decía que el demandado reclamó por este defecto cuando ya habían terminado los trabajos, pero que, de haberse hecho a tiempo y de haberse comprobado el defecto, la actora lo habría solucionado. Se rechaza la alegación novedosa por ser contraria al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 3 de febrero de 2016 - núm. 23/2016- y STS nº 718/2014, de 18 de diciembre), desestimándose el recurso en este aspecto. Procede descontar 139,15 euros de la cantidad reclamada en la demanda.

2) Fibra óptica. Señala la sentencia de instancia que este defecto consiste en la imposibilidad de pasar la fibra óptica por el conducto de cable telefónico hasta el salón (lugar donde se quería instalar inicialmente) por no haber espacio físico dentro del mismo (se ha instalado dentro del mismo tubo tanto el cableado de la instalación eléctrica como la de teléfono, en lugar de hacerse en dos tubos independientes). Esta deficiencia impidió que se pudiera instalar internet en ningún punto de la casa que no fuera la cocina. El defecto lo ratificó el perito judicial sr. Fructuoso : infracción de la normativa técnica porque no se dispusieron tubos independientes para canalizar la electricidad y el teléfono. En la demanda se sostuvo que no se contrataron conducciones de fibra óptica, lo que impide reclamar por ello.

En el recurso se introducen alegaciones novedosas al alegarse que la normativa técnica prevé excepciones en las que se pueden colocar juntos el cableado de telefonía y el de electricidad, en este caso porque lo impedían los tabiques (ladrillo viejo y de poco grosor), de modo que romperlos para colocar más tubos hubiera debilitado esos tabiques, con riesgo de que acabaran desmoronándose. Se reitera la inadmisión de alegaciones novedosas ( artículo 456.1 de la L.E.Civil), lo que lleva a rechazar el recurso en este punto. Por este defecto procede descontar 2.298,93 euros de lo reclamado en la demanda.

3) Radiador del office. Por la fuga de agua, la actora apelante admite que se descuenten de su reclamación las cantidades de 84,70 euros y 145,20 euros. Por otro lado, se aprecia como deficiencia la mala ejecución del lijado y pintado de los radiadores (el perito judicial valora estos trabajos en 1.391,85 euros). Pero este defecto, como aduce la apelante, no consta que fuera reclamado por el demandado en su día (a la Comunidad de Madrid) ni es opuesto en la contestación a la demanda, luego debe descartarse la deducción de esos 1.391,85 euros. Solo procede descontar de lo reclamado en la demanda las dos primeras cantidades, que suman 229,90 euros, estimándose en tal sentido el recurso.

4) Barras de los armarios. La sentencia apelada señala que, según el perito, la altura no resulta ser suficiente para colocar prendas más largas que una camisa, destacando que debió haberse previsto algún cuerpo de armario con una altura mayor para prendas largas. El recurso aduce que, según declaró en el juicio el jefe de obra, fue el propio demandado quien solicitó que se pusieran más bajas las barras de los armarios debido a la baja estatura de su esposa.

El dictamen pericial del sr. Fructuoso determina que se han realizado modificaciones en el interior de los armarios de los dormitorios para resolver el problema de la altura libre entre la barra y la parte inferior, disponiendo ahora de un tramo de mayor altura en todos los cuerpos de armario, salvo en uno de los 2 módulos de la habitación 3, que se mantiene tal cual se entregó (pág. 10, folio 439 de los autos).

Si en unos casos se resolvió el problema de la altura de la barra de los armarios (debe entenderse que a petición del demandado sr. Benito ), no se entiende por qué, de igual manera, no se resolvió en todos. Ello induce a pensar en buena lógica que el propio demandado deseó que se mantuviera la altura como está, más baja, luego no puede considerarse un defecto de ejecución cometido por Unitecnia, SA. Se estima el recurso en este punto, no procediendo descontar de lo reclamado en la demanda la cantidad de 726 euros.

5) Cubrerradiador en la habitación 3. Según la sentencia, el demandado alega que Unitecnia, SA se lo ofreció como solución, para no tener que deshacer toda la obra realizada incorrectamente en la habitación 3; y que el perito apreció que el remate del papel de la pared, en la zona de la hornacina del radiador, no se considera adecuado, debiendo haberse empapelado toda la superficie horizontal por encima del radiador. El recurso alega que el cubrerradiador no se contrató ni pagó, sino que se ofreció condicionado a que el demandado pagase lo que debía.

El dictamen del perito judicial indica al respecto que la solución del cubrerradiador pretendía resolver que en esta habitación no se modificó la ubicación del radiador, de modo que el armario no ocupa todo el frente, en su lado izquierdo no va de arriba a abajo, sino que únicamente presenta la zona superior, como muestra la fotografía nº 14 del dictamen (folio 469). Y confirma el defecto de no haber empapelado toda la superficie horizontal situada encima del radiador (fotografía nº 15, folio 470).

Al tratarse de un ofrecimiento de la actora para subsanar el defecto en la ubicación del radiador, le es exigible el cubrerradiador, pues así se acordó. Y es clara la deficiencia del empapelado que recoge el dictamen pericial. Se desestima el recurso, debiendo descontarse por estos defectos la cantidad que indica el perito, 360,25 euros.

6) Puerta de un armario de la cocina colocada al revés. Acogido el defecto por la sentencia de instancia, el dictamen del perito sr. Fructuoso apunta que el tirador de la puerta choca al abrir la puerta con el lateral del mueble contiguo, lo que impide la apertura completa de la hoja. Esto se resuelve si el sentido de apertura de la hoja fuera el contrario, para lo que es necesario cambiar de lado las bisagras. En la demanda dice Unitecnia, SA que de esto le informó el cliente en septiembre de 2014, cuando hacía meses que habían terminado las obras, pero que, de haberse reclamado en su momento y de ser cierto, lo habrían solucionado. El recurso vuelve a incurrir en alegación novedosa al sostener que, conforme declaró el jefe de obra, la puerta del armario está colocada bien, como vino de fábrica; no es admisible esta novedad ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se trata de un defecto de ejecución, debiendo descontarse por él, según valora el perito judicial, 56,40 euros.

7) Mancha en el solado de la cocina. No la advierte el perito ni, por tanto, valora una eventual reparación. No existe el defecto, estimándose el recurso en tal sentido.

8) Daños en el suelo de la terraza. La sentencia afirma que están comprobados esos daños, pero no centra la cuestión de forma correcta. La actora admite haber dañado dos baldosas de la terraza, pretendiendo el demandado la sustitución de todo el solado. La aseguradora de la actora peritó únicamente la reparación de esas dos baldosas, afirmando el perito que 'además de las dos plaquetas dañadas encuentro otras que están fracturadas o sucias por pintura' (folio 65, reverso), valorando la reparación en 412,42 euros (folio 66, reverso).

Con ello se considera acreditado que no procede la reclamación por el demandado de la sustitución de todo el solado, sino solo de las dos baldosas dañadas.

Como se expone en la demanda, esta cantidad ya está descontada de lo que se reclama al demandado. Se estima el recurso, no debiendo descontarse nada más de lo reclamado en la demanda por este defecto.

9) Como consecuencia del cambio de la ubicación del aparato de aire acondicionado en la terraza (se colocó primero abajo, luego más arriba) quedaron unos agujeros en la pared, que se han rellenado, pero se nota la diferencia con el resto de la pared de ladrillo. Dice el dictamen pericial del sr. Fructuoso que los taladros se encuentran retacados (rellenos), pero se nota bastante la diferencia al haberse empleado un tono granate para integrarlos que no logra el fin perseguido.

El recurso aduce que fue el demandado quien cambió de opinión sobre la ubicación de ese aparato, lo que no está probado. Y que es un defecto estético que no puede reclamarse al cabo de cinco años de terminada la obra, alegación esta nueva en segunda instancia y, por ello, ineficaz ( artículo 456.1 L.E.Civil).

Existe la deficiencia de acabado, procediendo reducir de la cantidad reclamada el coste de la reparación, que cifra el perito judicial en 123,56 euros.

10) Azulejo roto en la ducha del baño pequeño. La apelante admite este defecto y que se descuente el importe de reparación, 118,75 euros, luego no hay recurso en este aspecto.

11) Lavabo del baño pequeño se atasca. La sentencia no aprecia este defecto, de acuerdo con el dictamen del perito judicial, que no observó ese atasco. Luego no hay defecto, no procediendo ningún descuento de la cantidad reclamada en la demanda.

12) Junta de la mampara de ducha del baño pequeño. La apelante admite este defecto y el descuento por su reparación de 116,15 euros, luego no afecta el recurso a este apartado.

13) Salta la instalación eléctrica e interruptores no funcionan. También se admite este defecto por la apelante y el consiguiente descuento de 274,98 euros.

14) La ventana de la cocina no es abatible. Pese a que la sentencia lo enumera como defecto, la realidad es que, tal y como alega la apelante y resulta del dictamen pericial del sr. Fructuoso , en el presupuesto de Unitecnia se dice en la partida 7.08, relativa a 'Ventana aluminio lacado en blanco', que se contratan ventanas que están descritas como ventanas abatibles, excepto para la ventana del aseo, en la que indica expresamente 'Cristal mate con oscilobatiente'. El demandado parece confundir lo que es una ventana abatible con lo que es ventana oscilobatiente (lo explica el perito), pareciendo reclamar que la ventana abatible de la cocina sea oscilobatiente, que es en definitiva la que él ha colocado y ahora reclama su precio como supuesto defecto de ejecución. Dado que se contrataron ventanas abatibles y es abatible la instalada en la cocina, no existe defecto de ejecución ni procede disminuir por esta causa la cantidad reclamada. Se estima el recurso en este punto.

15) Emisión del certificado de la instalación eléctrica o boletín eléctrico. La sentencia de instancia aprecia incumplimiento de la actora por no haber emitido ese boletín, dado que el perito judicial señaló en su Informe que el boletín eléctrico tiene que ser emitido, obligatoriamente, por la empresa que realizó la instalación.

El recurso alega que puede ser emitido por otro instalador eléctrico, como recoge el perito y la normativa aplicable, y dado que no se contrató con la actora ni se cobró por tal motivo al demandado, no puede este pretender que ese certificado le resulte gratuito.

El dictamen pericial del sr. Fructuoso recoge las disposiciones del Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, que establece que la instalación deberá verificarse por el instalador, con la supervisión del director de la obra, a fin de comprobar la correcta ejecución y funcionamiento seguro de la misma. Y más adelante señala que, una vez hechas esas verificaciones, la empresa instaladora ejecutora de la instalación emitirá un certificado de instalación, en el que se hará constar que la misma se ha realizado de conformidad con lo establecido en el Reglamento y sus instrucciones técnicas complementarias y de acuerdo con la documentación técnica. Tras lo cual, afirma el perito que ' queda evidenciado que el boletín eléctrico (certificado de la instalación eléctrica) es obligatorio y no se trata de algo opcional que el cliente puede decidir si quiere o no. La empresa instaladora autorizada que ha realizado la instalación tiene la obligación de emitirlo'.

Indica el perito que, dado que el boletín no ha sido emitido por el instalador que ha ejecutado la instalación, será necesario encargárselo a una empresa instaladora autorizada diferente a la que ejecutó la instalación, que deberá realizar una inspección previa de comprobación de la instalación al objeto de verificar el cumplimiento del REBT y sus Instrucciones Técnicas Complementarias. Añade que, además del coste de esta inspección y de la emisión del certificado de la instalación eléctrica, hay que incluir el coste de tasas de Industria y de la Entidad de Inspección y Control Industrial, cifrando el coste total en 508,32 euros.

A la vista de lo expuesto, la no emisión del certificado de la instalación eléctrica constituye un incumplimiento de la actora apelante, sin que quede subsanado por el hecho de que pueda emitirlo posteriormente otro instalador. Debió incluirlo en el presupuesto y emitirlo, y al no haberlo hecho debe responder del gasto que supuso al demandado la contratación de ese certificado. Se desestima el recurso, debiendo reducirse de la cantidad reclamada en la demanda 508,32 euros.

16) El recurso combate ciertas deficiencias que aparecen solo enumeradas en la sentencia de instancia por remisión (genérica y escueta) al dictamen pericial del sr. Fructuoso , sin explicación ni fundamentación algunas. El perito judicial examinó esas otras deficiencias basándose en que en la contestación a la demanda se alude a otras posibles deficiencias que hayan sobrevenido con posterioridad a la resolución de la OMIC (ante la que formuló queja el demandado); en la contestación a la demanda se dice que se remite a lo expuesto en esa reclamación en la que se explicitan otras deficiencias.

Esa inconcreta remisión del demandado a las quejas formuladas a la OMIC, sin explicitarlas en la contestación a la demanda, es insuficiente para considerar que se trata de defectos de ejecución alegados en forma en este litigio. Es en la contestación a la demanda donde deben expresarse los argumentos defensivos, sin que la remisión genérica a lo manifestado en otro escrito pueda considerarse que cumple con los requisitos de alegación que exige el artículo 405.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (' En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente...').

Por tanto, y pese a que la sentencia de instancia no ha valorado ninguno de los defectos de ejecución apreciados, luego tampoco en este caso, procede no considerar existentes estas otras deficiencias por falta de alegación por el demandado. En tal sentido se estima el recurso.



CUARTO .- Se han apreciado diversos defectos de ejecución por la actora (en el precedente Fundamento) que suponen un cumplimiento defectuoso del contrato. Calificados jurídicamente tales defectos como cumplimiento defectuoso, que es lo que se viene a alegar en la contestación a la demanda, la consecuencia es la disminución del precio a cobrar por la actora en el importe a que asciende la reparación de las deficiencias apreciadas (por todas, STS núm. 760/2008, de 22 julio, y STS núm. 1003/2005, de 16 diciembre). Es incorrecto, en cambio, referirse genérica o globalmente a esos defectos, sin cuantificar su reparación, para concluir que su existencia basta para desestimar la reclamación de cantidad de la demandante (como hizo la sentencia de instancia). Es preciso valorar tales defectos y descontar su importe de la cantidad reclamada.

Las cantidades a deducir de la reclamada en la demanda ascienden a un total de 4.226,39 euros, lo que se tendrá en cuenta en la liquidación final que se realiza más adelante.



QUINTO .- El segundo motivo de recurso se refiere a la desestimación de la demanda en cuanto al pago de la reparación de la avería en las bajantes comunitarias que fue realizada por la actora al demandado. La sentencia de instancia expone que, manifestada esa avería, el demandado instó a la arquitecta directora de la obra (Dª Fermina ) para que se pusiera en contacto con la administradora de la comunidad de propietarios (Dª Francisca ) y que esta declaró en el juicio que mantuvo conversaciones para asumir el pago de las bajantes, añadiendo que si no lo hizo fue porque nunca les remitieron la factura, pues solo le constaba un presupuesto. Añade la sentencia que el demandado no pidió el presupuesto de reparación, eximiéndole de su pago.

En el recurso se aduce que la comunidad no asumió el pago de la reparación, a lo que le instó la actora; que era el demandado quien tenía interés en la solución urgente de la avería y pidió que se reparase cuanto antes, manifestando al jefe de obra que, si no pagaba la comunidad, lo haría él; que la desestimación implicaría un enriquecimiento injusto del demandado y que este debe abonar la reparación a Unitecnia, SA, sin perjuicio de que posteriormente pueda dirigirse contra la comunidad de propietarios.

Decisión de la Sala. No corresponde decidir aquí si la comunidad de propietarios viene obligada o no al pago.

Basta considerar que se trata de una reparación en las bajantes comunitarias cuyos efectos perjudicaban al demandado (en su vivienda) y que la actora ha reparado esa avería. Es claro que la actora no tiene por qué reclamar el pago a la comunidad de propietarios, con la que no le liga ningún contrato, sino al demandado con quien contrató. Este ha sido el beneficiado por la reparación, luego a él le corresponde pagarla. Podrá luego reclamar, como es obvio, a la comunidad de propietarios (cuya administradora pareció reconocer su responsabilidad). En este aspecto procede estimar el recurso y la demanda, condenando al demandado al pago de la reparación de las bajantes comunitarias.



SEXTO .- El motivo tercero alega error en la sentencia recurrida por sostener que el demandado no encargó la modificación del presupuesto original. Ese presupuesto original (número NUM002 MOD. 3), de fecha 24/02/2014 (documento 2 de la demanda), fue modificado, según la actora, por el presupuesto remitido al demandado con el correo electrónico de 30 de abril de 2014 (documento 6 de la demanda).

La sentencia de instancia señala al respecto que no se ha acreditado suficientemente que el demandado encargara sustituir el presupuesto número NUM002 , de 24 de febrero de 2014, por otro incluyendo modificaciones de partidas concretas y que por ello el presupuesto que el demandante aporta como documento nº 7 (Presupuesto NUM003 , de 19 de mayo de 2014) ha de concluirse que no fue ni solicitado, ni informado, ni aceptado por el demandado.

Pero el presupuesto que modificó al de 24 de febrero de 2014, como alega la apelante, no fue el de 19 de mayo de 2014 (documento 7 de la demanda), sino el remitido al demandado con el correo electrónico de 30 de abril de 2014 (documento 6 de la demanda). Tal y como alega la apelante, el documento 5 de la demanda (correo electrónico remitido a la actora Unitecnia, SA por el demandado sr. Benito el 9 de marzo de 2014) demuestra que fue este último quien pidió ese nuevo presupuesto porque, según decía, ' hay varias partidas a revisar y modificar', de ahí que solicitase el envío de nuevo presupuesto con las modificaciones. El presupuesto inicial ascendía a 70.811,86 euros y el modificado a 72.134,91 euros (ambos IVA incluido), según se afirma en la demanda.

Señala la apelante Unitecnia, SA que el demandado no contestó al correo de 30 de abril de 2014 (el presupuesto modificado), sin que dicho demandado haya alegado ni probado otra cosa. Por ello se considera correcto que la demandante entendiese que las modificaciones presupuestadas eran aceptadas y pasó a ejecutarlas, sin que el demandado pueda ahora negar tales hechos concluyentes, lo que así se asume por esta Sala. Se estima el motivo.

SÉPTIMO .- El motivo cuarto y último alega la omisión en la sentencia de resolución sobre una de las cuestiones objeto de debate, como es el derecho al cobro por la actora del presupuesto número NUM003 , de fecha 19 de mayo de 2014 (documento 7 de la demanda), cuyo importe es de 3.321,87 euros por trabajos adicionales. Sostiene la apelante que el jefe de obra declaró en el juicio que esas labores fueron solicitadas por el demandado y en otros casos tuvieron que ejecutarse al encontrarse durante la obra con problemas no previstos, ocultos hasta que aparecían con las demoliciones de elementos originarios de la vivienda.

En primer lugar, no es cierto que la juzgadora de instancia no se haya pronunciado al respecto, pues rechazó la validez del presupuesto y su cobro por la actora en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero.

En segundo lugar, las pretendidas justificaciones para el cobro de los trabajos adicionales se esgrimen en el recurso de forma novedosa y, por tanto, inadmisible ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En la demanda se decía que este presupuesto no llegó a ser firmado por el demandado, pero que el mismo dio su visto bueno y aceptación verbal a esos trabajos adicionales ante el jefe de obra. Sin embargo, con la contestación a la demanda se ha presentado como documento nº 10 el correo electrónico remitido por el demandado sr. Benito a la actora con fecha 29 de mayo de 2014 (solo unos días después de la fecha de ese presupuesto, el 19 de mayo anterior), en el que manifiesta expresamente que no acepta el pago de esas tareas adicionales (3.321,87 euros) al no haber sido incluidas en el contrato ni informado el cliente durante la ejecución de la obra de ninguna tarea de tal carácter adicional ni del importe que las mismas pudieran representar. Por tanto, no es cierto que el demandado aceptase pagar los trabajos adicionales, sino que expresamente lo rechazó.

Así queda desvirtuada la declaración testifical del jefe de obra en que pretende ampararse la actora apelante, al margen de que, siendo empleado de Unitecnia, SA, no se le puede suponer objetividad ni su testimonio puede ser decisivo para acoger la reclamación ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como ya se apuntó anteriormente.

No se considera, por tanto, justificado que la actora pretenda el cobro de trabajos adicionales por no haber probado que no estuvieran incluidos en el contrato ni que fueran imprevisibles o solicitados por el demandado, a quien no se le comunicaron de forma previa para que los aceptase. Se desestima el recurso en este aspecto.

OCTAVO .- Liquidación.

I) Conforme a lo expuesto anteriormente, Unitecnia, SA tiene derecho a cobrar 5.931,23 euros que estaban pendientes de pago por el presupuesto número NUM002 con la modificación que se dijo. Y 1.078 euros por la reparación de las bajantes comunitarias. En total, 7.009,23 euros.

II) De la cantidad anterior debe deducirse el importe en que se han valorado los defectos de ejecución, que es 4.226,39 euros.

III) Por tanto, la actora tiene derecho a cobrar 2.782,84 euros (7.009,23 menos 4.226,39).

Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda ( artículos 1100, 1101 y 1108 del Código civil); desde la fecha de esta sentencia se devengará el interés legal incrementado en dos puntos ( artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

NOVENO .- No procede hacer imposición de las costas causadas en primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Tampoco procede la imposición de las costas causadas por el recurso de apelación debido a la estimación parcial del mismo ( artículo 398.2 de la misma Ley).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Unitecnia, SA contra la sentencia dictada con fecha 10 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, revocando la misma y acordando en su lugar: 1º. Estimar en parte la demanda presentada por Unitecnia, SA contra D. Benito , condenando a este a que pague a la demandante la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.782,84 €), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda, pasando a devengarse el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

2º. No hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.

3º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN 650/2019 PUBLICACIÓN.- En Madrid a trece de noviembre de 2019. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.