Sentencia CIVIL Nº 530/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1732/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 24/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1732/2018.
SENTENCIA Nº 530/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a doce de junio dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio número 24/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , seguidos
a instancia de DOÑA Inés , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco
Chaves Vergara y asistida de la Letrada Doña Ana Rubio Sanz, frente a DON Leopoldo , representado en
esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Vives Gutiérrez y asistido de la Letrada Doña
Victoria Bautista García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado
juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 14 de junio de 2018, en el Juicio de Divorcio número 24/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª. MARTA BALCHES MARTINEZ, actuando en nombre y representación de Dª. Inés frente a D. Leopoldo , representado por el Procurador D. ESTEBAN VIVES GUTIERREZ , DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre dichos cónyuges, con todas sus consecuencias legales, acordando las siguientes medidas definitivas: - Se declara la disolución del matrimonio.

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se otorga el uso del domicilio conyugal y el ajuar doméstico al menor y a la madre.

3.- Se acuerda el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del padre: fines de semana alternos, desde la finalización de la jornada escolar del viernes o en su defecto desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo. Asimismo corresponderá al padre la mitad de las vacaciones de verano, navidad, semana blanca y semana santa, eligiendo la progenitora los años impares y el progenitor los años pares, así como todos los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. La recogida y entrega del menor se realizará a través de una tercera persona conocida por las partes en el domicilio de la madre (en tanto subsista orden de alejamiento).

4.- En concepto de pensión de alimentos el padre deberá satisfacer mensualmente una pensión por importe de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (240 euros), cantidad pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente de la entidad CAIXA BANK nº NUM000 , debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de Enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Asimismo, el padre deberá contribuir con la mitad de los gastos que tengan carácter extraordinario, previa acreditación de los mismos.

No procede especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló día para la deliberación que tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el demandado la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad, en primer lugar, con la medida definitiva establecida de conceder a la madre la guarda y custodia del hijo menor, interesando que se acuerde en su lugar un sistema de custodia compartida del hijo, alegando que no en todos los supuestos relacionados con la violencia de género debe estarse a lo dispuesto en el artículo 92.7CC. , pudiendo acogerse en virtud del interés superior del menor, la excepción del artículo 92.8 CC, aduciendo que de la prueba practicada no queda acreditado que la conducta del padre comporte un riesgo para el hijo, sino más bien al contrario, es la madre la que en momento alguno ha cuidado del menor cuando lo tenía consigo, como queda acreditado con los informes médicos obrantes en autos, donde se acredita la desnutrición del menor, la falta de higiene y la falta de atención y cuidado personal del menor cuando se encontraba bajo la custodia de la madre, por lo que estima procedente que se acuerda un régimen de custodia compartida por semanas alternas, al no haberse acreditado situación de riesgo para el hijo, estimando que concurren todos los requisitos jurisprudenciales, ya que el menor cuenta con cinco años de edad, siendo una edad idónea, el apelante cuenta con un hogar estable por cuanto convive con su actual pareja que le ayuda con los cuidados del menor y da estabilidad al hogar familiar, cuenta con un trabajo estable a media jornada que le permite permanecer más tiempo con el menor, quien le ha manifestado al padre que quiere permanecer más tiempo con él. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento que acuerda una pensión de alimentos a su cargo para el hijo en la cantidad de 240 €, interesando que se reduzca a 150 € mensuales, en caso de que se desestima la pretensión principal de custodia compartida, al haber quedado acreditado que el mismo percibe un salario mensual de 600 €, con el que debe hacer frente a numerosos gastos como el arrendamiento del apartamiento, seguros de vida, seguros de hogar, gastos de alimentación y transporte, como acreditó con la documental aportada en el acto de la vista, por lo que interesa que se fije 150 euros, que se considera el mínimo vital.



SEGUNDO.- Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.



TERCERO.- La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.



CUARTO.- Se impugna por el padre el pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia exclusiva del hijo menor a la madre. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex oficio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.



QUINTO.- El Tribunal Supremo en la más reciente jurisprudencia se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida, pero debiendo primar el interés del menor. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).' Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: ' Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.' Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras): (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

Y más recientemente en la STS de 21 de septiembre de 2016 se concluye en los siguientes términos sobre las desavenencias entre los progenitores: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : 'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (EDL 1889/1) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)'.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.'

SEXTO.- En el presente caso, para resolver adecuadamente sobre el régimen de custodia, hemos de atender prioritariamente al interés de menor, debiendo valorarse si se ha razonado acertadamente en la sentencia cuando se considera que lo más beneficioso para el menor es el régimen de custodia exclusiva, descartando la custodia compartida por ambos progenitores. Asimismo, hemos de partir de que el progenitor apelante ha sido condenado como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar. El recurrente pretende se excepcione la aplicación del artículo 92.7 CC en el presente caso. Dicho precepto establece que 'no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.

Sobre este precepto se argumenta en la STS de 4 de febrero de 2016: ' (...) Es doctrina de esta Sala que (SSTS 29 de abril de 2013, ; 16 de febrero, y 21 de octubre 2015), la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos. El art. 2 de la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil (...).' El recurrente alega que el mismo no supone ningún riesgo para el menor, además de imputar a la madre una desatención, pero sin embargo, no pretende un sistema de custodia exclusiva, sino un régimen de custodia compartida, que estimamos improcedente en el presente caso, de conformidad con el indicado precepto y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, estimando correctamente valorada la prueba en la instancia para desestimar un sistema de custodia compartida.

SÉPTIMO.- Resta por analizar la pretensión para el caso de no otorgarse la custodia compartida, de reducir la cuantía de la pensión alimentos de 240 € a 150 €. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En el presente caso, para fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la instancia, se argumenta en los siguientes términos: 'En su declaración en el acto de la vista el demandado manifestó que trabaja como ayudante de cocina y percibe un salario de 600 euros mensuales, abonando 300 euros de alquiler. El demandado negó que en el procedimiento penal admitiera que sus ingresos ascienden a 1.200 euros. De la documental aportada por el demandado se infiere que la nómina que percibía el demandado en octubre de 2017 como ayudante de cocina para la entidad DIRECCION001 . ascendía a 1.263,67 euros. En las nóminas de los meses de diciembre de 2017 y febrero de 2018 el salario se ve reducido a 661 y 669 euros, sin que consten las razones o motivos que justifiquen una reducción tan significativa del salario, puesto que la entidad empleadora, la cualificación profesional del demandado y el número de horas trabajadas no han variado. Por otra parte de la información patrimonial de ambos cónyuges se colige que el demandado se haya trabajando en la actualidad para la entidad DIRECCION003 . no constando los ingresos que percibe. Por su parte la demandante Dª. Inés ha trabajado durante el año 2017 para la entidad DIRECCION002 . con unos ingresos totales de 15.460,80 €, habiendo además percibido una prestación por desempleo que ha ascendido a 2.093,04 €.

En consecuencia, en atención a las pruebas practicadas, valorando la documental obrante en autos y demás pruebas practicadas en el acto de la vista, cabe inferir que tanto la demandante como el demandado, que desarrollan su actividad por cuenta ajena en el sector servicios (empleado de hotel, hostelería y restauración), perciben unos ingresos que cabe estimar similares, por lo que atendidas las necesidades del hijo menor, que actualmente tiene 5 años y de acuerdo con el criterio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 del Código Civil, se acuerda que el padre abone mensualmente en concepto de alimentos una pensión por importe de 240 euros, cuantía que a juicio de este Juzgador, valorando los ingresos aproximados que perciben ambos progenitores, garantiza el bienestar y necesidades del menor.' Compartimos la valoración probatoria realizada por el Magistrado a quo, estimando proporcional la cuantía establecida a las circunstancias del caso, y a los ingresos del progenitor no custodio, y aunque alega percibir una cuantía mensual de unos 600 €, es lo cierto que en la nómina de octubre 2017 recibió el doble de dicha cuantía, sin que haya justificado, ni en el recurso ni la instancia, las razones de dicha reducción drástica de sus ingresos, ni haya acreditado los ingresos actuales percibidos de la entidad DIRECCION003 ., debiendo tenerse en cuenta que posee cualificación profesional como Ayudante de Cocinero para poder percibir unos ingresos superiores, trabajando en su caso más tiempo, ya que en el recurso alega que trabaja sólo a media jornada, de forma que pueda garantizar la cuantía establecida, sin que proceda reducirla al mínimo vital, porque dicho mínimo vital se establece para personas sin ingresos o con ingresos mucho más precarios, no resultando proporcional a una persona que se encuentra en activo, trabajando, que dice pagar de alquiler una cantidad superior a la pensión alimentos, y que ha estado percibiendo el doble de los ingresos con los que pretende presentarse en este procedimiento, sin que conste impedido para trabajar, en su caso, a jornada completa, a fin de poder percibir los ingresos que venía percibiendo con anterioridad. Por ello, este motivo de recurso también ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Vives Gutiérrez, en nombre y representación de DON Leopoldo , frente a la Sentencia dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , en los autos de Juicio de Divorcio número 24/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.