Sentencia CIVIL Nº 530/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 2295/2018 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00530/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0006640
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002295 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002507 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: ANA TARTIERE LORENZO
Abogado: FRANCISCO DE ASIS TORRES TORRES
Recurrido: Pelayo
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
SENTENCIA nº 530/2020
RECURSO APELACION 2295/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2507/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 2295/2018, en los que aparece como parte apelante,

la entidad BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora ANA TARTIERE LORENZO, asistida por
el Abogado FRANCISCO DE ASIS TORRES TORRES, y como parte apelada, Pelayo , representado por la
Procuradora MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, asistido por el Abogado IGNACIO HERNANDO
ACERO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 30 de Octubre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Pelayo contra BANCO SANTANDER S.A: 1.- Se DECLARA la Nulidad de la estipulación 4ª -comisión de apertura- y comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas contenida en contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por el actor, en fecha 23 de noviembre de 2004 con la entidad BANCO DE SANTANDER S.A.

2.- Se CONDENA a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cuantía de SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS Y SETENTA Y OCHO CENTIMOS (653,78€); desglosado del siguiente modo: . De la comisión de apertura. - SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS Y SEIS CENTIMOS DE EURO (631,06€).

. De la reclamación de posiciones deudoras vencidas VENTIDOS EUROS Y SETENTA Y DOS CENTIMOS (22,72€).

Con aplicación de los intereses legales desde la fecha de su pago y hasta la presente sentencia. Con aplicación del art. 576LEC; desde el dictado de esta sentencia y hasta el completo pago los intereses legales incrementados en dos puntos.

3.- Se CONDENA EN COSTAS a la parte demandada. '

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Febrero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia declaró la nulidad por abusiva de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre los aquí litigantes referidas a las comisiones de apertura y reclamación de posiciones deudoras y se condenó a la prestamista a devolver las cantidades percibidas en aplicación de aquéllas. La entidad bancaria formula recurso en el que defiende la validez de las cláusulas impugnadas.



SEGUNDO .- Con carácter previo debe resolverse la cuestión procesal, desestimada en la instancia y reproducida en esta alzada, relativa a la falta de litisconsorcio activo necesario o de falta de capacidad, por no formularse la demanda por los dos prestatarios.

Esta sección ha desestimado la misma cuestión en su sentencia de cuatro de octubre de dos mil diecinueve en los siguientes términos: '... baste decir en rechazo de la misma: de un lado, que no se admite el litisconsorcio activo necesario en nuestro derecho, siendo ello lo que plantea la parte apelante; y, de otro, que cualquiera de los prestatarios está legitimado para ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulte perjudicial. En este sentido se expresa, a título de ejemplo, la sentencia de esta Audiencia, sección 5ª, 237/2017, de 19 de junio. Baste pensar, también, que la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva, es procedente, incluso, de oficio, para descartar la falta de legitimación activa que se alega'.



TERCERO .- La resolución recurrida sostiene, siguiendo el criterio mantenido en el pasado por esta misma Sala, que la comisión de apertura no respondía a un gastos o servicio efectivamente prestado, ni tampoco, considerado como un gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo, la proporcionalidad de la cantidad fijada, incidencia en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU.

No obstante lo señalado, es obligado seguir el criterio establecido por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de veintitrés de enero de dos mil diecinueve en la que se declara que la cláusula que contiene la expresada comisión no es abusiva si supera el control de transparencia, al constituir junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por ello está excluida del control de contenido, mientras que respecto del de transparencia debe recordarse que, como razona la reseñada sentencia del TS, es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura, así como que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo -en este caso, novación-, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo. Y en el presente caso, ubicada en estipulación cuarta, apartado primero, su redacción resulta clara y comprensible, lo que obliga a estimar el recurso presentado y desestimar la demanda en este apartado.



CUARTO .- Es objeto de recurso por el banco igualmente la anulación de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en los mismos términos como venían haciendo todas las secciones de esta Audiencia Provincial. Así en su sentencia 566/19 de 25 de octubre señala que, conforme la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Y bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Recuerda la citada sentencia que según la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España, la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En este caso, como en el considerado en la reseñada sentencia, la comisión se contempla en el contrato de forma automática, con posibilidad de reiteración, sin discriminar período de mora y añadiéndose al interés de demora. Y además no se precisa el tipo de gestión que la prestamista va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir su contenido, recordando al respecto que la STJUE de 3 de octubre de 2019 en el asunto C-621/17, Gyula Kiss exige que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Aquella acumulación de la aplicación de intereses de demora y la comisión estudiada constituye una sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).



QUINTO .- Impugna en el último de los motivos del recurso el banco la cuantía del procedimiento fijada en la instancia. El visionado de la grabación del acto de audiencia previa pone de manifiesto que no fue planteada la citada cuestión, ni por ende resuelta en tal trámite, ni menos aún recurrida. En consecuencia, la fijación de la cuantía del procedimiento en el modo indicado devino firme, sin que la misma pueda ser objeto, ahora, de apelación.



SEXTO .- Las anteriores consideraciones conducen a la estimación parcial del recurso, lo que determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, en aplicación de los arts. 394 LEC y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Tartiere Lorenzo, en nombre y representación de Banco Santander, SA, contra a la sentencia de treinta de octubre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de primera instancia número 6 de los Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el número 2507/18, la que revocamos parcialmente y, en su lugar, desestimamos la demanda en su petición referida a la cláusula del contrato sobre comisión de apertura, así como la obligación de reintegro derivada de dicho pronunciamiento, manteniendo los restantes de la recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.