Sentencia CIVIL Nº 530/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 911/2021 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 911/21

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 624/19

PONENTE SR. PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 530

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª Mª CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO

Granada a cuatro de julio de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 911/21, en los autos de juicio ordinario nº 624/19, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Luciano, representado por la Procuradora Dª Mª José Álvarez Camacho y defendido por el Letrado D. Jaime Concheiro Fernández; contra IVECO, S.P.A., representado por el Procurador D. José Manuel Jiménez López y defendido por la Letrada Dª Mónica Esteve Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA la demanda presentada por Dª Mª José Álvarez Camacho, en nombre y representación de Luciano frente a IVECO SPA condenando a esta última a indemnizar a la demandante en la cantidad de 67.021,74 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de julio de 2021 y, formado rollo, por Auto de 17 de septiembre de 2021 se acordó no admitir la prueba aportada por la parte apelante en segunda instancia. Así mismo, por providencia de fecha 15 de octubre de 2021 se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.-Prescripción.

No existe discusión en el caso sobre la eficacia de los actos interruptivos. La discrepancia del apelante se centra en la fecha de inicio del cómputo del plazo de un año. El dies a quo en las acciones de daños computa desde que lo supo el agraviado, en aplicación del art. 1968.2º del Código Civil. Este momento se identifica con aquél en que el perjudicado contó con los elementos, fácticos y jurídicos, necesarios para la interposición de su acción; por tanto, con independencia de la fecha de la comisión de la infracción. En las acciones consecutivas a decisiones sancionadoras de las autoridades de competencia, resulta obvio que estos elementos tienen que identificarse con un momento ulterior al de la correspondiente decisión, y de modo ordinario, lo decisivo es atender al momento en el que el perjudicado conoce los elementos que permiten reclamar.

Conforme a estos criterios, la mayoría de los pronunciamientos de las secciones especializadas de Audiencias Provinciales (sentencias de Audiencias Provinciales de Valencia, 16/12/2019 Barcelona 17/04/2020 y Pontevedra 23/12/2020), estiman que el anuncio, de una página de la Comisión, de 19 de julio de 2016 de la decisión sancionadora, no podía marcar el inicio del cómputo anual, sino que tal momento se identificaba con la publicación de la versión provisional, el 6 de abril de 2017, y la publicación de su resumen en el DOUE. En esta versión es donde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción: descripción de las conductas, duración del cártel, empresas integrantes, participación de filiales, y referencia temporal exacta de la intervención de cada cartelista en las concretas conductas desarrolladas. Nos basta la comparación entre nota de prensa, y publicación oficial del resumen de la Decisión, para sustentar este argumento, que creemos también de general asunción por todos los órganos judiciales provinciales que hasta la fecha se han ocupado del tema.

Esta interpretación ha sido avalada por la reciente Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020, que en todo caso impide considerar prescrita la acción:

'71 En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C (2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.

72 En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación.'

73 De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.'

74 Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva.'

Además, teniendo en cuenta que el artículo 10, apartado 3, de esta Directiva, establece que los Estados miembros deben velar por que el plazo para el ejercicio de una acción por daños por infracciones del Derecho de la competencia sea de al menos cinco años, concluye la Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020 señalando:

'El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva'.

Por ello se desestima el motivo, sin que en cualquier caso proceda estimar prescrita la acción ejercitada.

SEGUNDO.-Alcance de la conducta ilícita, nexo causal y daño.

Los hechos origen de la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE. El marco de decisión es el de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC. No es aplicable al caso el artículo artículo 17.2 de la Directiva, como se desprende de la Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020.

Sin embargo, no cabe desconocer el previo acervo jurisprudencial del TJUE conforme al cual debe interpretarse nuestro derecho, y en particular el artículo 1902 del C. Civil (en conexión con el artículo 1106 del mismo cuerpo legal) cuando la acción que se ejercita es la de reclamación de daños por infracción de las normas de la competencia. ( Sentencia AP Valencia16 de diciembre de 2019).

La apelante considera, básicamente, que por el contenido de la Decisión de la Comisión no puede extraerse como conclusión que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado y en los precios en España, es decir, que haya generado daño, invocando la indebida aplicación de la doctrina del daño 'ex re ipsa' o de otras presunciones legales, aspectos que, por su relación, pasamos a examinar conjuntamente.

Como establece la Sentencia de la AP de Valencia de 21 de diciembre de 2021:

'... La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).'

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. Pese a la argumentación esgrimida por la demandada apelante, no podemos obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada ' efectos apreciables sobre el comercio', aun cuando no haya procedido a su concreta evaluación por referencia al caso.

La relación de causalidad se aprecia mayoritariamente en las Sentencias de los Tribunales Españoles, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), la Audiencia de Barcelona en la de 17 de abril de 2020 , la Audiencia de Bilbao (4 de junio de 2020 ), Zaragoza (27 de julio de 2020 ), Cáceres (12 de noviembre de 2020 ) Oviedo (23 de noviembre de 2020 ), Gipuzkoa (15 de enero de 2021 ECLI:ES:APSS:2021:1 ), A Coruña (8 de febrero de 2021 ) y aún en fechas más recientes, la Audiencia de Jaén en Sentencia 156/21 de 22 de febrero , al analizar los efectos de la Decisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final o la Audiencia de Málaga de 1 de julio de 2021 (ECLI:ES:APMA:2021:1238) que dedica un fundamento específico a la presunción del daño y su prueba. E incluso, la Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre de 2020 , va más allá por referencia a la Decisión de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020.

En la Sentencia de la Audiencia de Oviedo de 7 de octubre de 2021 (ECLI:ES:APO:2021:2713 ) - por citar alguna de las más inmediatas a la que ahora dictamos - se afirma al respecto que: 'Sostener que los intercambios de información y alineamiento de precios que hubieron de producirse constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no puede compartirse. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta anticompetitiva, no se reputa necesaria la existencia de tal norma, pues la presunción está en la naturaleza de las cosas. Dicha regla no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera o el informe Smuda) y constatada por el TJUE y el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel 'hardcore' de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Esta conclusión es enteramente conforme con el curso natural de las cosas y constituye una presunción de pensamiento naturalmente enlazada con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.'

Como establece la Sentencia AP Oviedo de 8 de febrero de 2022: 'las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (párrafos 26 y ss. de la versión original) y, precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado a la que alude el informe pericial aportado por la demandada quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. También resulta de la propia Decisión que los contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados 49 y 50). La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro. También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEE (apartado 75). Por tanto, que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), así como que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). En definitiva, sí resulta de la propia Decisión que las conductas anticompetitivas que nos ocupan han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio respecto de los camiones afectados.

En definitiva, que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final es un efecto natural del mercado y los elementos diferenciadores en que insiste la apelante carecen de virtualidad para destruir la presunción de que el precio final se ve incrementado por las conductas anticompetitivas y que, si no hubiera sido por el cartel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. En suma, de conformidad con cuanto ha quedado expresado, ha de entenderse acreditada la existencia del daño en el supuesto que nos ocupa.'

El recurso, de acuerdo con las conclusiones del informe pericial de Compass Lexecon, sobre las peculiaridades del sistema de formación de precios, y las singularidades de todo orden propias del mercado de esta clase de productos, pretende sostener que desde una perspectiva económica, un mero intercambio de información sobre precios brutos no determina un aumento de los precios finales.

Tal tesis no puede acogerse, reproduciendo aquí la argumentación de la Sentencia AP Pontevedra de 23 de diciembre de 2020:

'Por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos futuros. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado, a la que alude el informe pericial, quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro (en particular, se describe el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés). También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81).

30. A partir de aquí, razonar que los intercambios de información, y el normal alineamiento de precios que necesariamente tuvo que producirse, constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales, sin repercusión alguna, por tanto, para el consumidor final, constituye una línea de razonamiento que no estamos en condiciones de aceptar. Desde este tribunal venimos considerando que no resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. Las razones que expone la sentencia recurrida son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.

31. El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar (el elevado grado de individualidad de los productos, en el que insiste el dictamen, es ciertamente característica del mercado de camiones cartelizado, pero ello no nos parece relevante, pues también la Decisión sostiene que se intercambiaba también información sobre los sistemas de configuración de los diversos elementos de los vehículos, sobre existencias, pedidos y plazos de entrega), tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado, (la Decisión Scania ilustra con mayor detalle sobre este apartado). Y los precios brutos fueron subiendo de forma significativa y constante durante la vigencia del cártel. Que esta posibilidad, -que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final-, es un efecto natural en el mercado, lo asume la teoría económica, (prácticas anticompetitivas similares han demostrado que el aumento de precios brutos incide en la determinación de los precios netos a los clientes, y se ve en ello la razón para la formación del cártel; excusamos la fatigosa cita de opiniones doctrinales nacionales y extranjeras que han incidido en este aspecto, innecesaria para justificar nuestra decisión), y consideramos que los elementos diferenciadores del mercado cartelizado en los que insiste el dictamen carecen de convicción: el hecho de que el precio bruto tenga que ser conocido por los clientes no nos parece relevante para el efecto que se analiza, y el hecho de que el precio de los camiones sea relativamente alto, tampoco nos parece que constituya un aserto capaz de destruir la hipótesis anterior.

32. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la demandada, en conclusión que forzadamente debe cuestionarse en un litigio en el que los actores no han tenido acceso a la misma fuente de prueba-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final se vio incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueron inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones.'

Por todo ello debemos desestimar los motivos, incluidos en la alegación primera y segunda del recurso de la parte demandada.

TERCERO.-Cuantificación del daño. Informes periciales.

Como establece la STS 651/2013 de 7 de noviembre:

'Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.'

Como también establece nuestro Alto Tribunal en la sentencia antes citada, es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar 'la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita'.'Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio'.

Por último debemos destacar, con la STS 651/2013 de 7 de noviembre, que en ' un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado'.

Por otra parte, como establece la Guía práctica que la Comisión Europea publicó en el año 2013 para cuantificar el perjuicio en su apartado 17 indica que indica que ' No puede haber un único valor 'verdadero' del daño sufrido quepueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos yaproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación debenreflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas pordaños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con elprincipio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho asolicitar daños y perjuicios garantizado por el Tratado no sea excesivamente difícil oimposible en la práctica'.

A todo ello debemos añadir, Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020, que resulta de aplicación al caso el artículo 17,1 de la Directiva 2014/104/UE, de modo 'que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

La demostración del daño particularmente sufrido por el demandante, exige en estos casos recrear un escenario hipotético -contrafactual- en el que el precio que el cliente habría pagado sería distinto, presumimos que inferior, al que realmente pagó. La determinación de este sobreprecio, en el que se concreta el daño patrimonial sufrido, parte de un marco no real, que debe recrearse, como establece el Tribunal Supremo partiendo de ' una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos',sin que sea suficiente 'que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada'.

Como recuerda la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera, ' Basándose en los datos obtenidos, este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'(apartado 142), añadiendo seguidamente que 'Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10 % y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%'(apartado 143).

Para cuantificar el perjuicio en este caso contamos con el informe pericial Caballer y otros, aportado por la parte actora, y el informe Compass-Lexecon incorporado por la demandada.

El dictamen de la actora, calcula el perjuicio derivado de la conducta colusoria sancionada por la comisión utilizando un método sincrónico comparativo con datos obtenidos con un mercado similar, como es el de los camiones ligeros. Para este análisis comparativo parte de los datos que se han obtenido de los precios brutos de ambos mercados publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) y, tras la comparación de la evolución de los precios en ambos mercados, las diferencias apreciadas se ajustan con una técnica de regresión en la que se utilizan distintas variables, entre ellas la masa máxima autorizada, la potencia, y la tecnología de emisiones del motor.

Es en base a este análisis sincrónico, comparando el mercado de camiones medios y pesados en el que se produjo la infracción, con el de camiones ligeros donde no existió cártel, en el que sustenta la reclamación del demandante, que en la determinación del perjuicio no se basa realmente en los métodos de refuerzo de su informe, como son el sincrónico en relación con el mercado de furgonetas, más alejado, y el diacrónico de comparación temporal con el empleo de distintas variables, que el mismo informe, página 56, recomienda descartar.

La reclamación de la parte actora, no se sustenta en los sobrecostes medios de los análisis de refuerzo de su dictamen pericial, sino en el daño eventualmente sufrido por el demandante, únicamente establecido en el análisis sincrónico realizado comparando el mercado de camiones medios y pesado con el de camiones ligeros, según el año de adquisición de cada vehículo (la medida del 16,35% no es la reclamada sino la media del sobreprecio fijada por razón del periodo de duración del cártel).

Prescindiremos de los métodos de apoyo realizados por la actora, y por tanto de la crítica a tales análisis en los que realmente no se basa la pretensión de resarcimiento, estableciendo el propio informe pericial del demandante, que el método más adecuado es el principal, destacando en su página 57 la dificultad de aplicar en este caso el método diacrónico (antes, durante y después), que además claramente no soporta su pretensión, bastando para ello con recordar como por las conclusiones del método sincrónico (en el mismo tiempo) principal (camiones ligeros), en relación a los camiones adquiridos en 2002 y en 2003, se establece en el informe pericial acompañado a la demanda un porcentaje de sobreprecio del 17,94% y del 19,48% respectivamente, mientras que en el estudio diacrónico, donde no se hace un desglose anual, sino sobreprecios medios, para el periodo 1997-2003, del 13,87%.

Por otra parte, también debemos establecer que no tomaremos en cuenta datos que no constan incorporados a las actuaciones, sin que proceda considerar los incluidos en los escritos de alegaciones en esta segunda instancia, especialmente en el escrito de oposición a la apelación, relacionados con pruebas no admitidas, o con otras que parecen haberse obtenido en otros procedimientos.

Coincidimos con la sentencia apelada, en la fortaleza del informe de la actora, en cuanto a la fiabilidad de la mayor parte de los datos utilizados, públicos y transparentes, salvo los de 1997 del mercado objeto de infracción de camiones medios y pesados como luego veremos, así como lo adecuado del método de comparación, de acuerdo con las recomendaciones de la Guía Práctica de la Comisión, así en el párrafo 54 contempla el método de comparación con un mercado de un producto diferente con características de mercado similares advirtiendo que ' el producto de comparación deberá ser elegido cuidadosamente teniendoen cuenta la naturaleza de los productos comparados, cómo se comercializan y lascaracterísticas del mercado, por ejemplo en cuanto al número de competidores, suestructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes'

La elección del mercado de camiones ligeros debe considerarse adecuada resultando difícil encontrar un producto con mayores semejanzas al de los camiones medios y pesados que resultaron afectados por la infracción.

La diferencia en el tamaño de los mercados no imposibilita la comparación y la estructura de costes, con las lógicas diferencias de escala, son muy similares, mano de obra, materiales fabricados con los mismos insumos (aluminio, acero, plástico etc.), componentes similares o redimensionados al tamaño ((asientos, salpicaderos, luces, ruedas, depósito combustible, suspensión, sistema de frenado, potencia motor etc.) y tecnología muy similar, sin que encontremos en el informe pericial de la demandada una explicación razonable que determine que por la variación de costes el método principal de informe de la actor sea inviable, o arroje otro resultado.

Entendemos lógica la falta de coincidencia del factor marca, al no concurrir exactamente los mismos fabricantes en los mercados comparados, sin explicación razonable, nuevamente, sobre su incidencia cuantitativa en el sobreprecio en el informe de la demandada.

La diferencia de los mercados no imposibilita la comparación, sin que pueda llegarse al extremo de realizarla vehículo por vehículo, y en atención a cualquier variable aunque no resulte acreditada su incidencia significativa. Podemos entender que existe diferencia en la demanda, pero desde luego parece menor a la que existe en el propio mercado donde se produjo la infracción entre camiones medios en su grado inferior y camiones pesados. Menos aún puede establecerse por razón de la evidencia de existir mayor competencia en un mercado respecto de otro, cuando en uno de ellos funciono un cártel.

Como en el caso de la sección 4 de la Audiencia de la Coruña de 8 de febrero de 2021, es posible asentar la resolución en una prueba pericial que, en nuestro criterio, formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada a partir de datos de acceso público conformados durante la vigencia del cártel y proporcionados por las mismas empresas cartelistas. Sin embargo sus estimaciones finales deban ser prudencialmente moderadas por el tribunal a partir de la constatación de las debilidades e incertidumbres que a continuación señalaremos:

i) Es cierto que la infracción se dio principalmente en el precio bruto, pero ello no es justificación para no entrar en el precio neto, que es donde se concreta el daño sufrido por el demandante.

ii) Es cierto que los precios brutos son el punto de partida, con incidencia clara en el precio final pagado por los clientes, pero este a su vez, donde se concreta el daño, es fruto también de otras variables que se aplican sobre aquel, y entre ellos los descuentos con evolución diferente en el tiempo, sin que pueda establecerse que en cada momento, sin base objetiva, durante toda la duración del cártel, tuvo la misma incidencia, sin que sea lógico que mientras se reclama por la incidencia en cada año del sobreprecio, sin atender a su influencia media durante el periodo de duración del cártel, no se haga la misma operación respecto de la incidencia variable en cada año de los descuentos, determinante en la fijación del precio neto.

iii) Aunque se explica bien los motivos por los que se prescindió de los datos del año 97, el primer año del cártel, por razón incluso de su no traslación, sin embargo no se explican bien los criterios empleados en los utilizados para ese año, sin que puedan estimarse razonados por informes no admitidos o no existentes en las actuaciones.

iv) Pese a destacarse en la página 67 del informe pericial de la actora, que respecto de la Norma Euro: 'Se han realizado tramos temporales, asignándolos a los años correspondientes a cada Norma EURO (variable ficticia con los niveles: Euro II, Euro III, Euro IV y Euro V), que en el modelo se emplea en forma de 4 variables dicotómicas, una para cada nivel.', sin embargo en los cuadros 2 y 3 no se aplica nunca Euro II, ni Euro III, para camiones ligeros. Ahora en segunda instancia la parte demandada parece sostener que tales variables no eran significativas.

Estas debilidades sin embargo no permiten desechar el informe de la actora por completo, nuevamente debemos citar la sentencia de la sección 4 de la Audiencia de la Coruña de 8 de febrero de 2021, que establece, refiriéndose a la prueba pericial de Caballer y otros:

'La función de la prueba pericial es la de proporcionar al tribunal los conocimientos técnicos que exige la valoración adecuada de hechos o circunstancias, o adquirir certeza sobre ellos ( art. 335 LEC ), y en este caso la función de la prueba es construir una hipótesis aceptable. Lo consigue, en nuestro criterio, al asentar el convencimiento del tribunal de que la conducta ilícita protagonizada por la demandada y las demás cartelistas se ha traducido en un incremento de los precios que pagaron los demandantes por sus camiones, un sobreprecio significativo como corresponde a la época central del cártel en que tuvieron lugar las compras, que consideramos sensiblemente más próximo al determinado pericialmente que a valores de compensación usuales en casos de pura estimación judicial del daño sin un asiento pericial equivalente. Resolveremos, por ello, reduciendo prudencialmente -en este caso, en una tercera parte- los porcentajes resultantes del informe pericial acompañado con la demanda'.

A todo ello debemos añadir la improcedencia a nuestro juicio de una estimación judicial del daño apartada de dictámenes periciales razonables y técnicamente fundados, fijando un porcentaje fijo idéntico para todo el periodo de los 14 años del cártel, alejada de la realidad, sin tomar en cuenta la lógica incidencia progresiva acumulada de la infracción en el sobreprecio, de menos a más, como establece el informe pericial que nos ocupa, con incidencia distinta, con porcentajes mínimos al inicio, y superiores al 20% al final.

De este modo el porcentaje del camión comprado en 2002, debe pasar al 11,96%, el de 2003 al 12,98%, y el de 2005 al 14.98%.

Las objeciones señaladas no nos llevan a considerar que no hay daño, porque los precios finales resultan inmunes a la variación de los precios brutos y a las prácticas concertadas sobre su fijación, de modo que no hay relación causal entre la conducta infractora del cártel y el precio final de los camiones; tesis desechada en el fundamento anterior al que nos remitimos, ya que estimamos que el incremento del precio bruto causalmente afecta al precio neto al cliente, aunque esta repercusión o correlación no resulte necesariamente automática. En todo caso no resulte convincente la negación del daño o su cuantificación en 0.

Sí existe unanimidad en las Sentencias de las distintas audiencias provinciales, es en no aceptar las conclusiones del informe de la demandada, añadiendo a la crítica que atinadamente recoge la sentencia de instancia, la relativa a que los datos empleados para la construcción del modelo econométrico utilizado en la sección cuarta del informe han sido de producción unilateral de la propia demandada, no obtenidos con contradicción, y por ello incontrastables en su veracidad, sin que además comprendan todo el período de vigencia del cártel.

Por tanto en definitiva, el actor debe percibir en concepto de principal:

Por el vehículo comprado en 2002, 70.018,78, al 11,96%, 8.374,24 euros, el de 2003 69.717,4 euros al 12,98%, 9.049,31 euros, y el de 2005 69.116,39 euros al 14.98%, 10.353,63 euros.

CUARTO.-Repercusión del sobreprecio e intereses.

El incremento del precio incide en el concesionario y necesariamente también en el precio al cliente, y aunque esta repercusión no resulte automática, no se ha demostrado que se redujera o absorbiera total o parcialmente por el concesionario.

No hay prueba alguna que demuestre que a raíz de la compra del camión y por su causa el actor incrementó los precios de sus productos y servicios, y sobre todo no se ha probado que con ese incremento logró trasladar a sus clientes el sobreprecio pagado. En este sentido, la STS de 7 de noviembre de 2013, recuerda que no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos, sino que es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel.

Respecto a la pretendida minoración del perjuicio por motivos fiscales, esa circunstancia no debe tomarse en consideración para reducir la indemnización a que el actor tiene derecho, porque ello obligaría a tomar en cuenta también otros factores como son el exceso de IVA que se satisfizo en su momento por el demandante y la tributación que corresponderá por la reparación aquí fijada como ingreso extraordinario, que supondrá un importe equiparable al que fue objeto de deducción durante la amortización. Este criterio ha sido básicamente el seguido por las secciones especializadas de AP de Valencia, 18 de febrero de 2020, Zaragoza, 20 de julio de 2020, y Guipuzkoa 15 de enero de 2021, entre otras.

Con independencia de la fundamentación jurídica de los intereses en la demanda, procede su aplicación, teniendo en cuenta que la reparación íntegra del daño exige también el derecho a percibir la obligación accesoria de interés (asunto Manfredi, C-295/04 a 298/04, apartado 95), elemento indispensable de reparación, según la Guía Práctica (vid apartado 20). La deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de pago de intereses presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum, y forma parte así de la finalidad del mecanismo de indemnización (criterio que luego recogerá el considerando 12 de la Directiva).

Esa compensación es propia de las deudas de valor como son de ordinario las indemnizatorias conducentes a la reparación de los daños y perjuicios causados (en este sentido, STS 480/1998, de 25 de mayo, o la nº. 328/2006, de 3 de abril, a tenor de la cual 'En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto').

QUINTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede imposición las costas derivadas de su interposición a ninguna de las partes ( artículo 398. 2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por IVECO SPA, contra la sentencia de 6 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Granada en el procedimiento 474/2019, que revocamos parcialmente, con estimación parcial de las pretensiones del actor D. Luciano, condenando a IVECO SPA a que abone al actor:

8.374,24 euros, más los intereses legales devengados desde el 24/5/2002.

9.049,31 euros, más los intereses legales devengados desde el 16/12/2003.

10.353,63 euros, más los intereses legales devengados desde el 6/5/2005

No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Devuélvanse el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'