Sentencia CIVIL Nº 530/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 656/2020 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2016/0007329

Recurso de Apelación 656/2020 HR

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 63/2017

Apelante/Demandado:Dº. Imanol

Procuradora:Dª. Silvia Pérez Macarrilla

Apelada/Demandante:Dª. Emma

Procuradora:Dª. Cristina Benito Cabezuelo

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 530/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. Jesús Mª. Serrano Sáez

Ilma. Sra. Dª. Mª Mercedes Curto Polo

________________ ______________/

En Madrid, a 24 de junio de 2.022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 637/2017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dº. Imanol, representado por la Procuradora Dª. Silvia Pérez Macarrilla.

De otra como apelada, Dª. Emma, representada por la Procuradora Dª. Cristina Benito Cabezuelo.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de diciembre de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda formulada por el procurador Sr. Ortiz España, en nombre y representación de Dª. Emma contra D. Imanol , representado por el procurador Sra. Pérez Macarilla, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

1ª.-Se atribuye la guarda y custodiade la hija menor de los contendientes, Inés, nacida el día NUM000 de 2.015, a la madre Dª. Emma , sin perjuicio de que la patria potestadsiga siendo compartida por ambos progenitores lo que implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores ); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

Igualmente se reconoce al padre no custodio el derecho al siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones con su hija:

- Inés podrá estar y pasar en compañía de su padre fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio, en que será recogida por D. Imanol, (o bien hora de salida del colegio, de ser día no lectivo) hasta los lunes (o bien hora de entrada en el colegio de ser día no lectivo) en que la reintegrará el padre al centro escolar .

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, sea fiesta conforme al calendario escolar del centro al que acudan la menor, y/o festividad laboral, se considerará ese periodo agregado al fin de semana y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana por lo que el inicio o fin de la visita de fin de semana se anticipará o pospondrá al comienzo o finalización del puente.

Asimismo tendrá derecho el padre a estar en compañía de su hija menor un día entre semana , fijándose a falta de acuerdo el miércoles desde la salida del colegio ( o la hora habitual de salida de ser un día no lectivo) , hasta el día siguiente en que la reintegrará al centro escolar ( o hasta la hora habitual de entrada , de ser un día no lectivo ) .

Durante las vacaciones escolares de veranola menor pasarán la mitad con cada progenitor quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares, debiendo alternarse en el disfrute de los siguientes periodos.

Los periodos comprenderán, salvo acuerdo en otro sentido, el primero desde las 11 horas del día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares hasta las 21 horas del día 30 de junio; el segundo desde las 21 horas del día 30 de junio hasta las 21 horas del día 31 de julio; el tercero desde las 21 horas del día 31 de julio hasta las 21 horas del día 31 de agosto, y el cuarto desde las 21 horas del día 31 de agosto hasta las 17 horas del día anterior al de comienzo del curso escolar .

Durante las vacaciones escolares de Navidadla menor pasarán la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Se establecen dos períodos siendo el primero desde las 11 horas del día siguiente al día de comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 diciembre a las 20 horas y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 13 horas del día de Reyes.

Las vacaciones escolares de Semana Santala pasará la menor por mitad con cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares. Se establecen dos periodos, el primero desde las 11 horas del día siguiente la de comienzo de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 17 horas del día anterior al de reanudación de la actividad escolar.

En todos los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor de forma fehaciente con al menos sesenta días de antelación al día de su inicio. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia que pasará al otro para el período vacacional de que se trate.

Durante los períodos de estancias prolongadas de la menor con uno de los progenitores (vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa) queda en suspenso el régimen de estancias previsto para el fin de semana y día intersemanal, reanudándose de nuevo la estancia de fin de semana con el progenitor que no haya disfrutado de las vacaciones con la menor.

Las comunicaciones de la menor serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc, procurando no entorpecer los períodos de descanso ni interferir en sus actividades extraescolares.

En caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

Cuando la menor se encuentre con un progenitor en un domicilio que no sea el habitual deberá ponerlo en conocimiento del otro así como facilitar el número de teléfono de dicho lugar. Las entregas y recogidas de Inés, cuando no hayan de hacerse en el colegio, se harán salvo acuerdo en otro sentido entre los progenitores, en el domicilio materno.

2ª.-No ha lugar a hacer pronunciamiento En cuanto al derecho de uso del que fuera domicilio familiaral haber manifestado las partes que la menor no reside ya en el mismo.

3ª.Se establece a cargo del padre D. Imanol la obligación de satisfacer mensualmente en concepto de alimentospara su hija la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS, cantidad que se satisfará en doce mensualidades, por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes en la c/c que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se incrementará de acuerdo con la evolución que experimente el IPC anual publicado por el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia.

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a la hija siempre que sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en éste procedimiento.

Notifíquese ésta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'DECIDO: QUE HA LUGAR A ACLARAR la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.019 en el sentido de indicar QUE : durante los períodos de estancias prolongadas de la menor con uno de los progenitores (vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa ) queda en suspenso el régimen de estancias previsto para el fin de semana y día intersemanal, reanudándose de nuevo la estancia de fin de semana con el progenitor que no haya estado el periodo de estancia prolongado, independientemente, de con cuál de ellos estuvo el fin de semana inmediatamente anterior al inicio de ese periodo de estancia prolongado.

SIN QUE HAYA LUGAR A REALIZAR LAS DEMÁS RECTIFICACIONES/SUBSANACIONES/ACLARACIONES interesadas por los motivos indicados, manteniéndose la citada sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese ésta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno sin perjuicio de los recursos que procedan en su caso contra la resolución cuya subsanación se solicitó en los términos previstos en el apartado 5º del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por éste mi auto, lo acuerdo y firmo, PATRICIA BÚA OCAÑA, JUEZ DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000. DOY FE'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Imanol, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Emma y el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de junio de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Imanol, demandado en proceso entablado para la determinación de efectos de paternofiliales en relación con la menor de edad Inés, hija común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 20 de diciembre de 2.019, suplicando de la Sala se decrete la nulidad de actuaciones por ausencia de intervención en el proceso y en la vista celebrada a 30 de noviembre de 2.019, de representante del Ministerio Fiscal, con retroacción de las mismas al momento procesal previo a meritada vista para nueva celebración; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se adopten las medidas solicitadas en su escrito de contestación a la demanda, donde dejo interesada la custodia exclusiva paterna, o, subsidiariamente, la compartida por semanas de viernes a viernes.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La postulada declaración de nulidad de actuaciones no puede obtener de la Sala favorable acogida, pues del examen detallado de los autos no resulta cometido en la instancia defecto con motivo de haberse celebrado la vista prescindiendo de la presencia física de representante del Ministerio Fiscal.

Es cierto que el Ministerio Público necesariamente ha de intervenir en este tipo de procesos al afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en su exclusivo interés y beneficio; no obstante dicha intervención consta, pues en virtud de decreto de 12 de enero de 2.017, se acordó dar a aquel traslado de la demanda, con entrega de copia y documentos acompañados a la misma, la que fue contestada por el Ministerio Público en virtud de escrito que obra al folio 26 de las actuaciones, habiéndose notificado a este cuantas resoluciones han recaído en la instancia, y habiendo sido oportunamente citado en legal forma a la vista señalada, como resulta su intervención posterior, de la que es muestra evidente su escrito de oposición al recurso fechado a 6 de mayo de 2.020.

El hecho de que se abstuviera de asistir a meritado acto de la vista por imposibilidad material en atención al volumen de servicios asignados, no es en modo alguno causa de nulidad, y menos aun cuando las partes no interesaron la suspensión de la comparecencia para que se desarrollara con la presencia de representante del Ministerio Público, con cita de la sentencia de 12 de mayo de 2.005, de la Audiencia Provincial de Tarragona, en la que se afirma que no causa indefensión la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de juicio, máxime cuando, en todo caso, la solución que se establece en la ley, a efectos de indefensión, sería siempre la misma.

Los intereses de la menor Inés se han hallado bajo la protección del Ministerio Fiscal, intereses que no solo se encomiendan a este, sino también a los Tribunales, ya que serán las circunstancias concurrentes de cada supuesto las demostrativas de contraposición de intereses, ordinariamente surgida cuando el beneficio patrimonial de una parte lo es en perjuicio del de la otra ( SSTS de 30 de noviembre de 1.965 y 12 de junio de 1.985), lo que en este caso no concurre.

Si bien se admite el carácter de orden público de la protección de los intereses de menores, la ausencia de otros contrapuestos que puedan hacer peligrar los de la niño, es de vital importancia a estos efectos, con posibilidad de subsanación por los mecanismos del artículo 465 de la L.E.Civil, previamente al examen de la cuestión de fondo del litigio.

En este concreto proceso de determinación de medidas paternofiliales, el Ministerio Fiscal interviene en razón del interés público y de la legalidad ( artículos 124.1 C.E., 435 de la L.O.P.J., y 1 y 3.6.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal), aclarando la jurisprudencia que aquí lo hace como un mero informante, dictaminador y garante del interés público en juicio, y no actúa como una verdadera parte, con sus correspondientes derechos, deberes y cargas, en atención a la desvinculación con el derecho material y a que no le afecta la relación jurídica privada con el derecho material que en el proceso se debatió, y sí la legalidad del ordenamiento jurídico ( SSTS 3 de marzo de 1.988, 21 de diciembre de 1.989, 6 de febrero de 1.991 y 12 de diciembre de 1.997). Es en los procesos en que este promueve la acción de filiación, en los que interviene como parte procesal plena, ejerciendo sus funciones propias conforme con la legitimación que le confiere el artículo 129 del Código Civil, o cuando exista un conflicto o contraposición de intereses entre el afectado y su representación legal.

En el supuesto de autos, no consta actuar irregular del órgano judicial, como tampoco negligencia, desidia o incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal en la intervención necesaria que ha de tener en este procedimiento, ya hemos dicho que fue oportunamente emplazado, que contesto a la demanda, que fue citado a juicio, se ha opuesto al recurso y ha deducido, o al menos ha podido deducir, en el escrito correspondiente cuantas alegaciones ha tenido por conveniente, ha tenido total conocimiento de cuanto se ha practicado en autos, y ha ejercido control de la legalidad y del interés público, sin causarse indefensión a ninguna de las partes, que han actuado debidamente representadas y defendidas, por lo que el mero hecho de que no compareciera al acto de la vista no infringe norma alguna de procedimiento, y menos aún imputable al incorrecto actuar del órgano judicial, habiéndose llevado a término la tramitación en la forma legalmente prevista, dándose al tiempo respuesta compatible con el principio de celeridad, y habiéndose suplido cualquier deficiencia en la fase posterior al dictado de la sentencia de instancia.

En estos términos se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias de 27 de marzo de 2.002, de la Audiencia Provincial de Barcelona, y la de 11 de abril de 2.007, esta de la Audiencia Provincial de Málaga, pudiendo aquí citarse otra sentencia más, la de 25 de enero de 2.007, de la Audiencia Provincial de Toledo, referida a un proceso matrimonial en la que venían afectados menores, y a cuya vista tampoco compareció el Ministerio Fiscal, pese a que igualmente había sido citado en legal forma, como así le fue dado traslado de la demanda y notificado las restantes actuaciones practicadas, que es lo que aquí acontece. En esta sentencia se afirma que tal ausencia no significa que el proceso se haya desarrollado sin su intervención, como no es exigible la presencia física de representante del Ministerio Fiscal a dicho acto de juicio, al no concurrir imposibilidad de realización de los actos procesales sin su intervención presencial personal, al actuar en defensa de la legalidad y de los menores, en cualquier caso amparados por el Tribunal, ni prevista expresamente en si tal causa como motivadora de suspensión. La no presencia de aquel en la vista no acarrea forzosamente la nulidad de lo actuado, máxime habiendo podido efectuar la dirección letrada del recurrente cuantas alegaciones hubiere estimado convenientes, así como solicitado la práctica de diligencias, en interés de su propia hija, no solo en la instancia, en fase de juicio, sino incluso en la alzada por esta vía de recurso de apelación.

TERCERO.-Sentado lo precedente, como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

CUARTO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril; 11/2018, de 11 de enero; 579/2017, de 25 de octubre; 194/2016 de 29 de marzo; 585/2015, de 21 de octubre; 96/ 2015, de 16 de febrero; 257/ 2013, de 29 de abril; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015) dice:

'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.

QUINTO.-Teniendo en consideración la doctrina expuesta, y atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que la interpreta, sin que ningún error se detecte cometido, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado.

Se ha practicado en el supuesto de autos prueba pericial psicosocial, obrando en las actuaciones sendos dictámenes fechados a 16 de febrero y 22 de septiembre de 2.019, a los folios 211 a 232, los que vienen suscritos respectivamente por las Sras. Psicólogo y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, de los que se desprende que la menor de edad Inés, que, por cierto, no demanda cambios en su vida familiar, en perspectivas de futuro, en el clima actual de conflictividad y descoordinación interparental, en condiciones de dinámica disfuncional, verá afectada negativamente su estabilidad emocional y su desarrollo, con la propuesta del apelante en cualquier alternativa, al trascender a ella de manera perjudicial la dificultad de relación interprogenitores y las patentes faltas de respeto del padre hacia la figura materna y desvalorización que de la misma hace, la que se infiere incluso de la lectura de la documentación aportada por el propio Dº. Imanol al presente rollo de apelación, concretamente de la sentencia de fecha 14 de octubre de 2.020, en la que se describen reproches de este hacia Dª. Emma que no serán merecedores de condena en el marco penal, por ubicarse simplemente en el de las relaciones conflictivas entre personas mal avenidas, pero que indudablemente constituyen faltas de respeto y de desvalorización de la figura de la madre no compatibles con el ejercicio conjunto de la coparentalidad, máxime cuando el progenitor intenta trasladar a la menor esa imagen negativa que tiene de la madre, contaminando la relación maternofilial, de manera que repetidas dificultades interprogenitores trascienden negativamente a la niña, tal y como se informa por meritadas profesionales, absolutamente asépticas e imparciales, que en el acto de la vista de 30 de noviembre de 2.019, ratificaron sus conclusiones, recomendando la atribución de la custodia a la progenitora, sin perjuicio de un sistema de contactos amplio, como el que viene establecido.

Estas razones determinan a mantener el sistema de custodia monoparental materna por el que se decanta la Juez de primer grado, que se hace eco de lo aconsejado en dichos dictámenes, lo que, por cierto, no supone merma de la relación afectiva y vinculación padre-hija, que queda garantizada hoy por hoy a través del sistema de comunicaciones, el cual no procede tampoco modificar, y menos aún en los términos a que se hace referencia por el recurrente, pues a la edad de esta niña, 6 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.015, en la que dispone de suficiente independencia física, mejor se compadece con el disfrute de vacaciones de verano amplio en pro de la organización de permanencias de mayor duración, como tampoco cabe modificar las de Semana Santa, pues en periodos de sucesión o alternancia, le será factible al progenitor seleccionar una vez cada dos años el periodo que desea; como no cabe alterar en otro modo el sistema diseñado por la Juez de origen, en cuanto responde a la necesidad de garantizar a Inés la referencia de su progenitor no custodio, que es a lo que debe responder el sistema de contactos, dando prioridad a los superiores intereses de la niña. Debe en consecuencia regir el sistema que se instaura en la instancia en coyuntura de desacuerdo, esto es, sin perjuicio de los pactos que alcancen las partes al respecto, en beneficio de su hija menor de edad.

A nada nos determinan las alegaciones que vierte el recurrente en orden a incongruencia, puesto que, al ubicarse la supuesta infracción en la sentencia, quedaría subsanada en todo caso acorde a las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil.

Ha de recordarse que por afectar la problemática a una menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible a la Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los niños, sin venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación o justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de estricta observancia cuando de las restantes de derecho privado se trata, de donde en la presente no se incurre en incongruencia ni ultra ni extrapetita.

Procede en definitiva la confirmación de la sentencia de instancia, recordando al progenitor que no incumben a la custodio mayores derechos de los que a él mismo corresponden respecto de la común descendiente en los tiempos en que la tenga en su compañía.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ellas proceda pronunciamiento alguno en la presente.

SEXTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Imanol frente a la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.019, recaída en juicio de determinación de medidas paternofiliales seguido contra aquel por Dª. Emma bajo el número 63/2.017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0656-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.