Sentencia Civil Nº 531/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 952/2007 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEPTIMA

ROLLO Nº 952-2007

JUICIO ORDINARIO Nº 1268-2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERRASSA

S E N T E N C I A N ú m. 531/08

Iltmas. Sras.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoseptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 1268-2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, a instancia de Obras y Servicios Majos S.L., contra D/Dª. Guillermo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de mayo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda de juicio ordinrio promovida por Obras y Servicios Majos S.L. representada por la procuradora Dª Montserrat Puig Alsina contra Guillermo representado por el procurador D. Raul Rodriguez Nieto, y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de cuatro mil setecientos veinte euros con setenta y cinco centimos (4.720,75) mas los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Que desestimo la demanda reconvencional promovida por Guillermo representado por el procurador Raul Rodriguez Nieto contra Obras y Servicios Majos S.L. representada por la procuradora Dª Montserrat Puig Alsina y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones se dedujeron en su contra.

Se imponen las costas de la demanda principal a Guillermo .

Se imponen las costas de la demanda reconvencional a Guillermo .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reclama por OBRAS Y SERVICIOS MAJOS, S,L. el importe de 4.720,75 euros por unos trabajos de cerramiento y tabiquería realizados en una casa unifamiliar de D. Guillermo . Refiere que la actora se vio obligada a rescindir el contrato y dejar de prestar sus servicios en la propiedad del demandado el 28-11-2003, porque el demandado no cumplió con los pagos en las fechas acordadas, de conformidad con lo establecido en el pacto sexto del contrato.

El Sr. Guillermo contestó a la demanda y formuló reconvención. Alegó que los trabajos se ejecutaron incorrectamente, no ajustándose a lo acordado en el contrato, a las instrucciones impartidas por la dirección técnica de la obra, ni a la lex artis aplicable a la actora. Por ello, retuvo la cantidad reclamada requiriendo a aquella para que subsanara los múltiples defectos advertidos. Afirma que nunca ha habido una resolución contractual porque ésta no puede producirse unilateralmente, e invoca la exceptio non rite adimpleti contractus y, en consecuencia la aplicación del art. 1544 CC . Solicita en la demanda reconvencional se condene a la actora a ejecutar las obras correctoras necesarias, o en su defecto poder encargar su ejecución a un tercero a cargo del precio retenido, pudiendo reclamar en lo que exceda, en ejecución de Sentencia; y en cuanto a los defectos que no puedan subsanarse solicita la condena del actor a indemnizar en lo que se valore en el informe pericial.

OBRAS Y SERVICIOS MAJOS, S.L. presentó escrito de desistimiento y archivo del proceso, a lo que se opuso el demandado- reconviniente, acordándose la continuación del mismo.

La Sentencia de instancia estima la demanda y desestima la demanda reconvencional porque considera insuficiente para considerar acreditados los defectos relatados el informe que presenta el demandado realizado por el Arquitecto, D. Everardo , realizado el 10-11-2004. Asimismo no considera que el reconviniente haya acreditado cuales serían las medidas tendentes a reparar los defectos que señala, ni su cuantificación económica.

SEGUNDO. Fundamenta el recurso la representación del Sr. Guillermo en una errónea valoración de la prueba, porque con el informe del Arquitecto, Sr. Everardo , autor del proyecto de obra y director de la misma, quien ratificó el mismo en la vista, y realizó cuantas aclaraciones le fueron requeridas, quedaron acreditados los desperfectos alegados. Destaca, asimismo, que la actora, que presentó escrito de desistimiento, ni siquiera contestó a la demanda reconvencional.

Aun compartiendo con la Juzgadora de instancia que la actora reconvencional no ha acreditado todos los extremos en que fundamenta su demanda, en concreto la cuantificación económica de los defectos que señala, no puede afirmarse que no haya acreditado defecto alguno.

Los defectos explicitados en su informe por el Arquitecto director de la obra, Sr. Everardo , junto a las aclaraciones en relación a los mismos realizadas en la vista, debieron entenderse acreditados, porque incluso pueden advertirse en las fotografías aportadas por la propia parte actora (folios 125 a 127). Así, ha sido acreditado que existen partes de la obra vista mal colocadas, especialmente a lo largo del perímetro del forjado del techo de la planta segunda, y en la esquina de la facha lateral derecha con la posterior. Como se colocó ladrillo natural, las llagas de las juntas de los ladrillos son demasiado gruesas para la estética normal de una fachada de este tipo. El Arquitecto, Sr. Everardo , lo atribuye a que las piezas son de diferentes medidas y formas, por ello exigió y ordenó al constructor delante de la propiedad, que al colocar estas piezas fuera suprimiendo las más defectuosas. Ordenó al constructor que se cambiaran muchas piezas de cerámica de obra vista de las fachadas, pero cuando realizó el informe, un año después de paralizarse los trabajos, no se habían cumplido sus órdenes en la mayoría de los lugares indicados, encontrando la obra en un estado de abandono. Añade el Sr. Everardo , y se considera acreditado, que la mayoría de los pre-marcos son más grandes que las ventanas, y que el constructor tenía las medidas exactas de la carpintería exterior. Completó en la vista que la solución a este importante perjuicio estético es carísimo, pues sería preciso derribar la casa.

Por tanto, los defectos relatados debieron entenderse acreditados, más teniendo en cuenta que el legal representante de la empresa constructora no sólo no se opuso a la demanda reconvencional, e intentó desistir de su demanda, sino que no compareció en las dos ocasiones que fue citado para

practicar el interrogatorio en el acto del juicio.

La Sentencia de instancia establece la distinción entre un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas en un contrato de arrendamiento de obra, como el que nos ocupa, que permitiría plantear la excepción non adimpleti contractus si las deficiencias son insubsanables, o de muy difícil reparación, y un cumplimiento defectuoso, que permite estimar la excepción aquí planteada, non rite adimpleti contractus y solicitar la reparación, o la reducción del precio en la cantidad que comprenda el importe de las deficiencias advertidas. Pero entendemos que, de un modo incorrecto, la Juzgadora no da valor alguno a la pericial practicada, sin que exista siquiera oposición, ni otra prueba que la desvirtúe, y tampoco extrae consecuencia alguna de las fotografías aportadas. Los defectos acreditados, no afectan a la estructura del edificio, como indicó el Sr. Everardo , y recoge la Sentencia, que también afirma que se trata de un defecto visual que afecta a la estética de la vivienda. Pero de ello no puede extraerse la consecuencia de que el defecto acreditado, en una obra vista de ladrillo, no supone perjuicio alguno, porque es evidente que ello disminuye el valor de la casa, y estamos ante un incumplimiento subsanable.

En consecuencia, debió estimarse, al menos en parte, la demanda reconvencional. En el informe se indica que debieron cambiarse muchas piezas de cerámica de obra vista, y que ello no se ha realizado. Por tanto, eso es lo que debe hacerse, y fue solicitado por el Sr. Guillermo , que la empresa constructora ejecute las obras correctoras necesarias en el plazo de noventa días desde que se dicte la Sentencia. Y en el caso de que no lo realizara se proceda, conforme al art. 706 LEC, a facultar para encargarlo a un tercero , a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. Todo ello, hasta donde alcance, a cargo del precio retenido, y en lo que exceda, a realizar las liquidaciones oportunas en ejecución de sentencia.

Solicita asimismo el Sr. Guillermo en su demanda reconvencional que para el supuesto de existencia de defectos que no sean reparables, se condene a la parte actora a indemnizarle en la cantidad que en su momento se determine a la vista del informe pericial que presentarían. Ninguna prueba se realizó en cuanto a la posible existencia o no de defectos no reparables, y tampoco en su cuantificación. Por ello, esta pretensión no puede ser estimada.

TERCERO.- Por todo lo anterior, debe estimarse en parte el recurso, revocar la Sentencia recurrida, y estimar en parte la demanda reconvencional formulada por D. Guillermo , condenando a OBRAS Y SERVICIOS MAJOS, S,L. a ejecutar las obras correctoras necesarias en el plazo de noventa días desde que se notifique la Sentencia, y en el supuesto de que no lo hiciera se proceda, conforme al art. 706 L.E.C., sin imposición de las costas de la segunda instancia, a ninguna de las partes (arts 398 y 394 LEC ). Tampoco se imponen las costas de la primera instancia al demandado a pesar de que la demanda principal interpuesta por OBRAS Y SERVICIOS MAJOS, S.L. fue estimada totalmente, manteniéndose en esta alzada el pronunciamiento, y ello por la estrecha interrelación con la demanda reconvencional, pero no será hasta el momento en que se cumpla,. o se ejecute la Sentencia, cuando se podrá determinar si es la actora quien deberá hacer entrega a la actora- reconvencional de una suma mayor que la reclamada.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso planteado por la representación de D. Guillermo , REVOCAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa,

ESTIMAMOS EN PARTE la demanda reconvencional formulada por la representación de D. Guillermo , y CONDENAMOS a OBRAS Y SERVICIOS MAJOS, S,L. a ejecutar las obras correctoras necesarias, cambiando las piezas de cerámica de la fachada de obra vista, especialmente a lo largo del perímetro del forjado del techo de la planta segunda, y en la esquina de la facha lateral derecha con la posterior, así como adecuar los pre-marcos a las medidas exactas de la carpintería exterior, en el plazo de noventa días desde que se notifique la Sentencia, y en el supuesto de que no lo hiciera se proceda, conforme al art. 706 LEC, a facultar a encargarlo a un tercero , a costa de la obligada, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Y ello, sin imposición de las costas ni de la primera, ni de la segunda instancia, a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.