Sentencia Civil Nº 531/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 151/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00531/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002363 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 151 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 212 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

De: SISALEX, S.L.

Procurador: MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

Contra: HERALGAR, S.L.

Procurador: NICOLAS ALVAREZ REAL

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Acción de Retracto, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante Sisalex, s.l., y de otra, como demandado-apelado Heralgar, S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35, de Madrid, en fecha 26 de julio de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. LOURDES FERNANDEZ LUNA en nombre y representación de SISALEX, S.L., contra HERALGAR, S.L., debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer un especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de febrero de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los hechos de los que debemos partir para la decisión del recurso de apelación interpuesto por Sísalex, S.L. contra la Sentencia que, desestimando la demanda, puso fin al procedimiento en la anterior instancia, son los siguientes:

a) Como tenemos dicho en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2007 (Recurso de apelación 209/2006 , seguido entre D. Lucas , que actuaba en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Juan Francisco , como demandante-apelante, y la mercantil Sisalex, S.L., como demandada-apelada), sobre la finca urbana (chalet), sita en la calle DIRECCION000 NUM000 , antes NUM001 , en Madrid, Canillas, que se halla inscrita con el número NUM002 (continuador registral de la antigua finca NUM003 ) en el Registro de la Propiedad nº 35 de Madrid, libro NUM004 , folio NUM005 , existía una situación de condominio en la forma y con las cuotas que se relacionan en el hecho segundo del escrito de demanda. En lo que respecta a este procedimiento la propiedad estaba atribuida del siguiente modo:

Dª. Carmen ----- 32/96avas partes, 33, 33 %

D. Matías ----- 32/96avas partes, 33, 33 %

Dª. Magdalena - 8/96avas partes, 8, 33 %

D. Luis Enrique - 8/96avas partes, 8, 33 %

D. Juan Francisco ----- 1/96avas partes, 1, 0,417%

(con carácter privativo)

D. Juan Francisco falleció en Oviedo el día cinco de agosto de 1.999 en estado de casado con Dª. Carla , de cuyo matrimonio nacieron cinco hijos, llamados Dª. Carla , Dª. Consuelo , D. Jose Ángel , D. Lucas y D. José .

Mediante escritura pública otorgada el veintitrés de diciembre de 2.004, rectificada por otra de dieciocho de enero de 2.005, Dª. Carmen y D. Matías , Dª. Magdalena y D. Luis Enrique vendieron por el precio de 200.000 € la cuota de participación en el condominio de que cada uno era titular a la mercantil Sisalex, S.L.

La primera copia de la escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad a las quince horas del día veintitrés de diciembre de 2.004, asiento 662 del Diario 37, causando el cuatro de febrero de 2.005 la inscripción 1ª, compra 80/96, de la finca número NUM002 -folio 71-.

El cuatro de febrero de 2.005 D. Lucas dirigió a Sisalex burofax, en el que actuando en su propio nombre y como mandatario de todos y cada uno de los miembros de la comunidad hereditaria de su padre y causante, le comunicaba que, al haber tenido conocimiento en el día de ayer (tres de febrero de 2.005) que dicha mercantil había adquirido 80/96 partes indivisas de la finca NUM003 (ahora NUM002 ), ejercitaba el derecho de retracto de comuneros y le requería para que en el plazo de nueve días le facilitase la cuantía desglosada total a pagar por los conceptos del precio de la compraventa, gastos del contrato, pagos legítimos hechos por la venta y, si los hubiere, gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, todo ello para otorgar escritura pública de ejercicio de derecho de retracto.

Sisalex recibió el requerimiento el siete de febrero de 2.005, a las 13?20 horas -folio 13-.

A las 11?41 horas del día catorce de diciembre (debe decir febrero) de 2.005, D. Lucas , en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de su padre y causante D. Juan Francisco , presentó la demanda que dio origen al procedimiento ordinario 220/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid en ejercicio de la acción de retracto de comuneros contra la mercantil Sisalex, S.L., solicitando, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1522 y siguientes del Código Civil , que se "dicte Sentencia estimatoria de la misma por la que se reconozca y declare haber lugar al retracto interesado de la finca referida en el cuerpo de esta demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que, en el plazo que se le fije por el Juzgado, otorgue a favor de mi representado escritura de venta, con apercibimiento de hacerlo de oficio si no lo verifica, y con más las costas del juicio, con cuanto demás sea procedente en Derecho".

El Juzgado dictó providencia el dieciséis de febrero de 2.005 por la que acordaba requerir a los demandantes para que en el plazo de diez días consignasen en la cuenta de consignaciones del Juzgado las cantidades que deben ser abonadas conforme a los artículos 1511 y 1518 del Código Civil -folio 17 -.

Finalmente, el catorce de marzo de 2.005 se dictó auto admitiendo a trámite la demanda.

Seguido el procedimiento en todas sus fases el 16 de diciembre de 2005 el Juzgado dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

Interpuesto recurso de apelación, fue decidido por la sentencia ya mencionada de esta misma Sección de 7 de febrero de 2007 , por la que estimamos el recurso, y, revocando la sentencia de primera instancia, declaramos haber lugar al retracto. Resolución que ha ganado firmeza.

g) El 29 de diciembre de 2004 la mercantil Heralgar, S.L. compró en escritura pública a Dña. Cecilia 1/96 avas partes de la finca NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 35 de Madrid (chalet nº NUM000 de la DIRECCION000 ), de la que era propietaria; y a Dña. Gabriela y a Dña. Rebeca 6/96 avas partes de las que eran propietarios de la misma finca -folios 34 a 51-.

h) El 4 de febrero de 2005 Sisalex, S.L., que a seis días antes de la anterior adquisición, esto es, el 23 de diciembre de 2004 había comprado, también escritura pública, 80/96 avas partes del mismo chalet (finca registral NUM003 ), como ya ha quedado expuesto, presentó la demanda que dio origen a este procedimiento en ejercicio de la acción de retracto de comuneros contra Heralgar, S.L. respecto a la participación dominical de 7/96 avas partes de la referida finca, cuya adquisición hemos reseñado en la letra g).

i) El 26 de abril de 2005 Heralgar, S.L. contestó la demanda y, además de oponerse a la acción deducida, adujo prejudicialidad civil y litispendencia en relación al procedimiento promovido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 por los herederos de D. Juan Francisco contra Sisalex, S.L., puesto que si ésta es condenada en tal procedimiento, ningún derecho tendrá al retracto en los presentes, por perder su condición de propietario de las 80 partes indivisas que actualmente ostenta sobre la finca -folios 78 a 83 y 125 a 129-.

El 6 de septiembre de 2005 Heralgar, presentó escrito solicitando la acumulación a este procedimiento del seguido con el nº 220/05 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 -folios 113 y 114-.

El 11 de octubre de 2005 se opuso Sisalex, S.L. -folios 146 a 149-.

Finalmente, el 30 de noviembre de 2005 el Juzgado dictó auto denegando la acumulación -folios 154 y 155-.

La audiencia previa tuvo lugar el 31 de enero de 2006 en cuyo acto se aportó la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 desestimando el retracto ejercitado por la comunidad hereditaria formada al fallecimiento de D. Juan Francisco frente a Sisalex, S.L.. El juicio se celebró el 5 de junio de 2006.

Antes de que se dictase sentencia, el 12 de marzo de 2007 Heralgar, S.L. aportó a los autos, al amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia dictada por esta misma Sección el 7 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva dice:

"Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas , quien interviene en su propio nombre y en nombre y beneficio de la Comunidad Hereditaria de su padre y causante D. Juan Francisco , contra la sentencia dictada el dieciséis de diciembre de 2.005 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario (retracto) nº 220/2.005, seguidos a su instancia contra Sísalex, S.L.; resolución que SE REVOCA y, estimando la demanda, declaramos haber lugar al retracto interesado de la finca reseñada en el cuerpo de la demanda (80/96avas partes o 83,32 por ciento de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , antiguo nº NUM001 ), condenado a la sociedad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que, en el plazo de un mes contado desde que adquiera firmeza esta sentencia, otorgue a favor del actor escritura de venta, quien reembolsará a la compradora demandada el precio y , en su caso, los gastos a que se refiere el artículo 1518 del Código Civil , con apercibimiento de hacerlo de oficio si no lo verifica.

Las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia se imponen a Sisalex, S.L., sin que proceda hacer condena a ninguna de las partes al pago de las generadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 209/06 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Finalmente el 26 de julio de 2007 el Juzgador de 1ª Instancia dictó la sentencia que ahora se recurre, cuya parte dispositiva hemos trascrito en los antecedentes de ésta.

j) Contra la aludida sentencia interpuso Sisalex, S.L. el recurso de apelación que decidimos con fundamento en las siguientes alegaciones:

Primera. En ella se concreta el objeto del recurso, que versa sobre la pérdida sobrevenida de la legitimación "ad causam" para el ejercicio de la acción de retracto.

Segunda. Vulneración de la prohibición de la "mutatio libelli" e introducción extemporánea de hechos nuevos. Se citan los artículos 286, 412 y 433.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercera. Irrelevancia del retracto de terceros frente a Sisalex, pues si aquél no tiene efectos retroactivos, la acción de retracto de Sisalex contra Heralgar no decaerá ni se verá perturbada ni influida en modo alguno por el resultado del litigio seguido ante el Juzgado nº 41, cuya eventual estimación de la demanda no conllevaría retroactividad capaz de anular o enervar las actuaciones realizadas anteriormente por Sisalex como legítima propietaria, y entre ellas el ejercicio del retracto frente a Heralgar.

La demandada y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- En nuestro ordenamiento jurídico procesal está prohibido el cambio de los hechos que constituyen el objeto del procedimiento y su calificación jurídica, de modo que tanto aquél como la naturaleza y clase de acción que, en su consideración, se deduce procesalmente se perpetúa durante la tramitación sin posibilidad de alterarlos.

En definitiva, rigen los principios "mutatio libelli" y "ut lite pendente nihil innovatione", los cuales aparecen incorporados, entre otros, a los artículos 411, 412-1 y 413-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, como la realidad cambia y el inicio del procedimiento no detiene el tiempo ni impide la eventual modificación del estado jurídico o de las relaciones jurídicas preexistentes entre las partes y de éstas con el objeto litigioso, tales circunstancias sobrevenidas, que en ocasiones son ajenas a la voluntad de las partes, como pueden resultar esenciales en la decisión de la contienda no pueden siempre ser excluidas o dejadas al margen del enjuiciamiento con el riesgo de que resulte dañado gravemente el derecho a obtener una tutela judicial efectiva o que las partes se vean necesariamente avocadas a emprender nuevos litigios entre sí o con terceros. Ante esta situación insoslayable, el legislador se ha visto obligado a adoptar diversos remedios, en función de la naturaleza de la alteración producida, que podemos denominar genéricos, que consisten esencialmente en ampliar la fase de alegaciones para que los hechos nuevos que se aducen acaecidos con posterioridad a la demanda o contestación puedan ser valorados por el órgano judicial, muestra de ello son los artículos 286, 412-2 en relación con el artículo 426.4 y 433.1, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; específicos, cuando la modificación o cambio de los elementos subjetivos u objetivos del proceso responde a una causa imprevista o ajena a la voluntad de una de las partes, estando expresamente prevista en la ley, como acontece con los supuestos de sucesión procesal por muerte o por transmisión del objeto litigioso de los artículos 16 y 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; precautorios o cautelares que, ante la promoción de otra contienda judicial sobre alguna cuestión que sea esencial para resolver sobre el objeto del litigio o cuya decisión vincule al tribunal, producen el efecto de suspender el curso de las actuaciones hasta que finalice el proceso en que se debate ese elemento esencial (subjetivo u objetivo) en la decisión de aquél en que se alega, como ocurre con los casos de litispendencia impropia o por conexión -artículos 222-4 en relación con los artículos 410 y 421-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil, y que, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo y 18 de junio de 2007 , tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, situación que obviamente se produce en el caso de que la estimación de la demanda en proceso quede condicionada a lo que se declare en el otro por cuanto los pedimentos deducidos en los dos procedimientos son absolutamente complementarios e interdependientes, y de prejudicialidad civil, a que se refiere el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no requiere la triple identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes y que también descansa en la interdependencia y conexión de los procesos, de modo que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesaria la previa decisión de alguna cuestión o extremo que, a su vez, es el objeto principal de otro proceso pendiente; y extintivos, que se caracterizan por poner fin al litigio, como ocurre cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor -artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Aquí no nos hallamos ante el caso que regula el artículo 22 , ya que Sisalex no ha visto satisfechas sus pretensiones por lo resuelto en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid el día 7 de febrero de 2007 , sino ante una innovación producida después de iniciarse el juicio que priva de interés legítimo a dichas pretensiones -artículo 413-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no por su satisfacción sino por haber perdido Sisalex la legitimación causal precisa (ya no es copropietario de la finca indivisa de la que pretende retraer la parte de que es titular la demandada) para el ejercicio de la acción.

La pérdida sobrevenida de la condición de copropietaria por Sisalex hace desaparecer el presupuesto sustantivo en que descansa el derecho que concede el artículo 1522 del Código Civil , privándole asimismo de la legitimación causal que exige el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo al inicio sino durante toda la pendencia del procedimiento hasta su resolución por sentencia firme, por no ostentar ya la titularidad de la relación jurídica con el objeto litigioso en cuya virtud acciona.

CUARTO.- Al rechazarse el recurso de impondrán a la apelante las costas procesales generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Sisalex, S.L. contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2007 por el Sr. Juez Sustituto del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de los de esta Capital en los autos de Juicio Ordinario nº 212/05, seguidos a su instancia contra Herelgar, S.L.; resolución que se CONFIRMA íntegramente, imponiendo a la apelante las costas procesales causadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 151/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico